裁判字號：臺灣基隆地方法院112年訴字第388號刑事判決
裁判日期：民國113年06月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣基隆地方法院刑事判決112年度訴字第388號公訴人臺灣基隆地方檢察署檢察官被告羅王傑指定辯護人羅文謹律師（義務辯護律師）上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（112年度偵字第1933、4102號），本院判決如下：
主 文羅王傑 幫助犯施用第二級毒品罪，共2罪，各處有期徒刑2月，如易科罰金，均以新臺幣1000元折算1日。應執行有期徒刑3月，如易科罰金，以新臺幣1000元折算1日。
未扣案之手機1支（內含0000000000號行動電話Sim卡1張)沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實
一、羅王傑與 李吉松 （本院通緝中，將另行審結）均明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款之第二級毒品，不得販賣、轉讓、施用、持有，羅王傑竟因知悉友人 李振宗 有施用甲基安非他命之需求，竟各基於幫助李振宗施用甲基安非他命之犯意，以其所持用之門號0000000000號行動電話為聯絡工具，於李振宗以門號0000000000號行動電話與其聯絡後，再以LINE通訊軟體與李吉松相約至基隆市○○區○○路000巷000號羅王傑之租屋處交易毒品計2次，藉此幫助李振宗施用第二級毒品甲基安非他命計2次：㈠於民國111年7月13日19時許，由李吉松在上址以新臺幣（下同）2,500元之價格將第二級毒品安非他命安非他命1公克販賣予李振宗，並由李吉松當場收取價金及交付毒品予李振宗後續施用，羅王傑未取得任何報酬。㈡於民國111年8月4日21時10分許，由李吉松在上址以2,500元之價格將第二級毒品安非他命安非他命1公克販賣予李振宗，並由李吉松當場收取價金及交付毒品予李振宗後續施用，羅王傑未取得任何報酬。
二、案經臺灣基隆地方檢察署檢察官指揮基隆市警察局刑事警察大隊移送同署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
查證人李振宗、證人即共同被告李吉松於警詢時之供述，屬被告羅王傑以外之人於審判外之陳述，且據辯護人於本院準備程序就證據能力部分聲明異議，復查無其他符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5所定例外得為證據之情形，是依同法第159條第1項之規定，前述證言不得作為認定被告犯罪事實之證據。
二、偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第184條第2項亦僅規定因發見真實之必要，得命證人與被告對質，是檢察官於偵查中雖未命證人與被告對質，尚非違法。此項未經被告對質之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。辯護人雖就證人李振宗、證人即共同被告李吉松於偵訊時之證述，於本院準備程序就證據能力部分聲明異議，認未經被告對質詰問，應無證據能力云云，然上開證人嗣經本院以證人身分傳訊到庭，已賦予被告及其辯護人對質、詰問之機會，亦經合法調查，綜上，本院認證人李振宗、李吉松於偵訊時之證述，均具證據能力無疑。
三、其餘非供述證據資料，本院均查無係違背法定程序而取得者，自應認均具有證據能力。
貳、實體方面：
一、事實認定之理由：㈠上揭事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第343
頁），經核與證人李振宗、李吉松於偵訊及本院審理時之證述大致相符（見他卷第151至153頁、第165至166頁，本院卷第175至183頁、第274至285頁），並有如附表所示通訊監察譯文（卷頁如附表所示）、本院111年度聲監字第246號、111年度聲監續字第1213號通訊監察書、調取之手機門號查詢紀錄、本院113年3月26日基院雅刑和113聲監可字第2號函影本（見偵4102卷第79至96頁，本院卷第231頁）存卷可參，足見被告自白核與事實相符，應堪予採信。本案事證已臻明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
㈡公訴意旨雖認被告就事實欄一、㈠㈡部分，均係犯刑法第30條
第1項前段、毒品危害防制條例第4條第2項之幫助販賣第二級毒品罪云云。惟查：
①受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委
託人以供施用，並收取價款，為幫助施用；受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，則係共同販賣。二者固同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取價款之行為外觀，然因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有犯意聯絡，而異其行為責任。前者係受施用者委託，意在便利、助益施用，與施用毒品者間有犯意聯絡；後者則係受販售者之委託而與販售者間有犯意聯絡（最高法院100年度台上字第3692號、3497號、2028號、99年度台上字第5549號判決意旨參照）。次按以營利之意圖，而交付毒品與他人，並收取對價者，應論以販賣毒品罪；苟非基於營利之意圖，而以原價或低於原價有償轉讓毒品與他人者，僅得以轉讓毒品罪論處；若無營利之意圖，僅基於幫助施用毒品者取得毒品之目的，而出面代購，或合資購買，並分攤價金、分享毒品者，則屬應否成立施用毒品罪之幫助犯之範疇，三者行為互殊，且異其處罰（最高法院97年度台上字第1864號、第3148號判決意旨參照）。
②刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助力，
而未參與實施犯罪之行為者而言，如就構成犯罪事實之一部，已參與實施即屬共同正犯。刑法上所謂幫助他人犯罪，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中施以助力，給予實行上之便利，使犯罪易於實行，而助成其結果發生者（最高法院49年台上字第77號判例、102年度台上字第1650號判決意旨參照），是以如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。次按無償受他人委託，代為購買第二級毒品甲基安非他命後交付委託人，以便利、助益委託人施用者，為幫助施用；苟以便利、助益委託人販賣者，則為幫助販賣（最高法院98年度台上字第3670號）。
③本案被告固居間聯繫同案被告李吉松、證人李振宗之毒品交
易事宜，且提供其租屋處為交易毒品之場所，然觀之附表所示之通話內容，均可見係證人李振宗主動撥打被告手機聯繫見面，未見被告有何招攬毒品交易之情，且據證人李振宗於偵訊及本院之證述均迭次證稱：係其先行抵達被告租屋處後，向被告表示想要毒品，但被告沒有毒品故由被告代為聯繫李吉松，李吉松到場後，係由其親自、直接對李吉松交付價金及收取毒品甲基安非他命，且李吉松收取價金後即先行離去，並未經過被告之手轉交或分取任何金錢，被告只有在旁邊看一情歷歷，另觀之起訴書固指稱被告抽傭300元等語，然對照證人李吉松於審理中之證述，亦從未明確指出其收取價金後有將300元給予被告分受，依罪證有疑，惟利被告原則，應認以被告於本案毒品交易之角色僅係介紹證人李振宗予同案被告李吉松，並未從中獲得毒品買賣之利益，主觀上係幫助證人李振宗取得甲基安非他命施用，客觀上便利證人李振宗取得甲基安非他命之行為，應僅成立施用第二級毒品罪之幫助犯，並非幫助販賣第二級毒品罪。
二、論罪科刑：㈠核被告所為，均係犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第
10條第2項之幫助施用第二級毒品罪（共2罪）。按販賣毒品與代購以幫助施用毒品，「移轉毒品之持有」基本事實同一，自可變更起訴法條，對幫助施用毒品加以審判（最高法院103年度台上字第3816號、104年度台上字第638號判決意旨參照）。公訴意旨雖認被告所為係涉犯幫助販賣第二級毒品罪嫌等語，惟因犯罪基礎事實同一，本院並於審理時踐行變更法條權利告知（見本院卷第339頁），無礙被告之訴訟防禦權，依法應變更起訴法條，改依幫助施用第二級毒品罪論處。
㈡被告所犯上開2罪，犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
㈢被告基於幫助之意思，參與施用第二級毒品犯罪構成要件以
外之行為，為幫助犯，就其所為2次犯行，均應依刑法第30條第2項規定減輕其刑。
㈣偵查機關根據被告所提供毒品來源資訊予以偵辦後，因而查
獲上游即同案被告李吉松一節，有基隆市警察局111年11月2日偵查報告附卷可考（見他卷第5至6頁），堪認被告就其幫助施用第二級毒品犯行有供出毒品來源因而查獲正犯，爰均依該規定減輕其刑。又被告有2種以上之減刑事由，應依刑法第70條、第71條第2項規定，先依刑法第30條第2項規定減輕其刑，再依毒品危害防制條例第17條第1項規定遞減之。
㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴禁毒品之禁
令，幫助他人犯施用第二級毒品犯行，助長毒品氾濫之風氣，所為非是，惟念及被告於犯後已坦承犯行，兼衡被告幫助施用第二級毒品之次數、數量、犯罪動機、手段、情節，及其之智識程度、職業及生活狀況（見本院卷第344頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，及均諭知易科罰金之折算標準。
三、未扣案之被告手機1支（內含0000000000號行動電話Sim卡1張），係被告所有且供其本案犯幫助施用第二級毒品所用之物，業據被告供承在卷，並有附表所示譯文存卷足憑，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，又因未據扣案，應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，判決如主文。
本案經檢察官林渝鈞提起公訴，檢察官林明志到庭執行職務。
中華民國113年6月19日
刑事第五庭審判長法官曾淑婷
法官李謀榮法官鄭富容以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國113年6月19日
書記官陳彥端附錄本案論罪科刑法條：中華民國刑法第30條（幫助犯及其處罰）幫助他人實行犯罪行為者，為幫助犯。雖他人不知幫助之情者，亦同。
幫助犯之處罰，得按正犯之刑減輕之。
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。【附表】：被告幫助販賣毒品相關監察譯文編號通話時間通話方向、對象通話對象及內容卷頁所涉犯罪事實1111年7月13日17時38分35秒李振宗0000000000→羅王傑0000000000羅王傑：喂李振宗：喂，在哪，你在哪羅王傑：你誰李振宗： 阿宗 啦羅王傑：宗兄喔李振宗：嗯啦羅王傑：在家啊李振宗：哭夭，你整天都在家嗎羅王傑：無啦，我剛下班回到家而已李振宗：我就過去找你嘛羅王傑：我這無啦李振宗：我就過去找你啦羅王傑：噢，好啦好啦偵1933卷第46頁犯罪事實一㈠2111年8月4日20時38分28秒李振宗0000000000→羅王傑0000000000李振宗：喂羅王傑：喂李振宗：有在家嗎羅王傑：有啊李振宗：我過去找你喔，我馬上到 喔羅王傑 ：喔好偵1933卷第48頁犯罪事實一㈡