臺灣高等法院高雄分院96年度上訴字第941號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第941號刑事判決

裁判日期：民國96年05月31日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第941號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第574號中華民國96年3月23日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第120號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○於民國（以下同）89年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以89年度毒聲字第417號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治期間表現良好，再經臺灣高雄地方法院裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於89年7月4日停止戒治出所，並於90年7月17日因停止戒治期滿未經撤銷而視為執行完畢；又其於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復因施用毒品案件，經本院以93年度上訴字第450號判處有期徒刑4月確定；又因施用毒品及竊盜等案件，分別經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第2918號判決及93年度簡上字第
822號判處有期徒刑7月、4月並定其應執行刑為10月，再因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第3025號判決判處有期徒刑6月，3罪接續執行，甫於民國95年7月31日因縮短刑期執行完畢出監，詎其仍不知悔改，明知海洛因業經公告列為毒品危害防制條例第2條第2項第1款之第一級毒品，不得非法持有、施用，竟基於施用第一級毒品海洛因之犯意，自95年11月中旬某日起迄至96年1月5日下午1時許，在高雄縣○○鄉○○村○○○路○巷○○號之住處及高雄縣○○鎮○○路○○○號「和源旅社」212號房，以將海洛因摻水注入注射針筒後施打於手臂上之方式施用海洛因多次。經警先於95年12月8日17時50分接獲報案當場查扣海洛因
4小包（驗後淨重0.32公克）、注射針筒2支、塑膠鏟管1支，並採集尿液送經檢驗，發現有海洛因代謝後嗎啡之陽性反應。又於96年1月5日晚上6時20分許，至同處執行臨檢勤務，經其同意搜索，當場在冷氣機窗內查獲第一級毒品海洛因3小包（驗後淨重共計0.106公克）、注射針筒4支、塑膠鏟管1支，並經其同意採集尿液檢體送驗呈嗎啡陽性反應，始悉上情。
二、案經高雄縣政府警察局岡山分局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。
理由
一、上開施用毒品海洛因之事實，業據被告甲○○於原審及本院審理時坦承不諱，又被告甲○○先後2次被查獲經警採集之尿液，經送臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室（高雄）以酵素免疫分析法(EIA)初步篩檢，再以氣相層析質譜法(GC/MS)確認鑑定，均呈可待因及嗎啡陽性反應，有該實驗室95年12月20日檢體資料岡備238號之濫用藥物尿液檢驗報告書、96年1月18日檢體資料岡備244號之濫用藥物尿液檢驗報告書、尿液採證代碼對照表在卷可稽，而人體施用第一級毒品海洛因後，可於2至4天內自尿液驗出嗎啡之醫學經驗，亦經行政院衛管制藥品管理局91年10月3日管檢字第110436號函文釋示明確，又其先後2次被查獲扣案之白色粉末，經法務部調查局及高雄市立凱旋醫院鑑定結果，均含第一級毒品海洛因成分，有該局95年12月31日調科壹字第09523053290號鑑定書、該院高市凱醫驗字第3223號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可按，復有注射針筒6支、塑膠鏟管1支及塑膠鏟子1支扣案可參，足證被告甲○○自白施用毒品海洛因核與事實相符；又被告甲○○前於88年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以88年度毒聲字第9645號裁定送勒戒處所觀察，勒戒後認有繼續施用毒品傾向，而以89年度毒聲字第417號裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因戒治期間表現良好，再經臺灣高雄地方法院裁定停止戒治，並於90年7月17日因停止戒治期滿未經撤銷而視為執行完畢，詎其不知悔改，復因毒品案件，經本院以93年度上訴字第450號判決處有期徒刑4月確定，有臺灣高等法院被告前案記錄表在卷可稽，足見被告甲○○於前犯施用毒品案經判刑執行完畢後5年內又再犯，應依法追訴處罰，事證明確，被告甲○○犯行已堪認定。
二、被告甲○○施用第一級毒品海洛因所為，核係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告甲○○持有毒品之低度行為應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告甲○○前因施用毒品及竊盜等案件，分別經臺灣高雄地方法院以93年度訴字第2918號判決及93年度簡上字第822號判處有期徒刑7月、4月並定其應執行刑為10月，又因竊盜案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第3025號判決判處有期徒刑6月，3罪接續執行，甫於95年7月31日因縮短刑期執行完畢出監有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
三、原審適用毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條第1項第2款規定，並審酌被告甲○○前曾施用毒品，觀察勒戒不起訴處分後猶不知悔悟，又再犯施用毒品行為，其犯後已坦承犯行態度良好，及其犯罪之動機、目的、施用期間、次數、所生身心之危害等一切情狀，量處有期徒刑10月。扣案之海洛因
7包（驗後淨重共計0.406公克）為毒品危害防制條例所定之第一級毒品，並依該條例第18條第1項前段沒收銷燬之，扣案毒品之外包裝已用於包裹上開毒品，難以與毒品完全析離，並一併沒收銷燬之。又扣案之注射針筒6支、塑膠剷管
1支及塑膠鏟子1支為被告所有，且係供其犯施用第一級毒品罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，並說明因鑑定時使用而滅失之部分無庸沒收之理由。經核原判決認事用法並無不合，量刑亦屬適當，檢察官上訴謂被告甲○○於96年2月12日又再施用毒品海洛因，與本件施用毒品案是集合犯應予併辦等語，惟查本件施用毒品海洛因是於96年1月5日查獲，併辦部分是96年2月12日施用毒品，相差達月餘，且被告甲○○於本院審理時陳稱：有癮時就吸食，沒吸食也沒關係等語，可見被告甲○○亦無持續、密接施用毒品之意，尚不能成立集合犯，其上訴為無理由，應予駁回。
四、檢察官移送併辦之被告甲○○於96年2月12日施用毒品部分（96年度毒偵字第3739號），與本件不成立集合犯，已如前述，該併辦部分應退回由檢察官另行處理，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官林應華到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第六庭審判長法官王憲義
法官李璧君法官張盛喜以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月31日
書記官林明威附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。