裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上易字第451號刑事判決
裁判日期：民國96年05月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第451號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第462號中華民國96年3月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第319號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國95年2月8日執行完畢釋放。詎仍不知悔改，於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於95年8月
28日或29日某時許，在其位於高雄市○○區○○路○○○號之住處內，以燒烤後吸食煙霧之方式施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於95年8月30日1時40分許，因為行方不明之列管毒品人口，在高雄縣鳳山市○○路與澄清路口為警盤查，徵得其同意後採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應而查獲。
二、案經高雄縣政府警察局鳳山分局報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上揭施用第二級毒品之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱，且被告於上開時、地為警盤查後所採集之尿液，經送請長榮大學檢驗之結果，呈甲基安非他命陽性反應，有該大學確認報告、尿液代碼與姓名對照表各1份在卷可憑，足認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
二、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所稱之第二級毒品，不得施用、持有。次按，犯毒品危害防制條例第10條施用第一、二級毒品之罪者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處分之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品之傾向者，檢察官應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，但最長不得逾1年，強制戒治期滿，應即釋放，由檢察官為不起訴之處分。觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10條施用第一、二級毒品之罪者，應依一般刑事訴訟程序予以起訴論罪科刑，此觀諸毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第1項、第2項規定自明。被告既曾有如犯罪事實欄所示觀察、勒戒前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再犯本件施用毒品案件，依前述規定自應予以起訴論罪科刑。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應為施用第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。
三、原審因依毒品危害防制條例第10條第2項之規定，並審酌被告經觀察、勒戒後，仍未能戒絕毒癮，顯見其戒絕毒癮之意念非堅，惟念其於犯罪後坦承犯行，且施用毒品行為，乃屬對自身健康之戕害行為，及犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處被告有期徒刑4月，並諭知易科罰金之折算標準，本院認原判決認事用法均無違誤，量刑亦稱妥當。檢察官上訴就被告另犯施用第二級毒品部分請求併案審判，並無理由（詳後述），上訴應予駁回。
四、檢察官上訴意旨係以：被告甲○○另於96年2月27日下午3時23分，向前回溯24小時內之某時在不詳處所施用第二級毒品甲基安非他命1次，認與起訴之前開有罪事實具集合犯之裁判上一罪關係，請求併案審判等語。
五、（一）按被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年
1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告於新法修正施行前之犯行，應依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯，至被告於新法施行後之犯行，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，自應適用新法分別予以論罪，然後再與前開於新法施行前所犯之連續犯行，全部併合處罰（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。
（二）且按刑法連續關係的形成結構，本質上即為各自都得以獨立的犯罪，亦即是數罪的性質，更精準的說，是數個原本都應獨立評價的行為，所形成的行為事實，各行為事實本應各自獨立評價，惟因其所具備的一致性條件，不論是主觀的一致性犯意，或是客觀上反覆實現的行為一致性，故而作適用政策上之思考，而以單一評價的模式來處理。今廢除刑法第56條連續犯之規定，在法制的意義上，係將單一評價的關係加以關閉，回歸到數罪的處理結構，「評價對象」之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」，並不會因法律變更而質變地轉化成為集合犯概念的單一行為。亦即法律規範評價機制之變更，廢除法律規範前，連續犯之「數個可獨立數次地充足犯罪構成要件的複數行為」本質並不因
法律規範變更而質變，更明確而言，廢除法律規範前之行為事實，本即可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，在廢除法律規範後，仍然是可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，不會因法律變更（連續規定廢除，單一行為評價機制關閉）而跟著質變為單一行為，故連續犯廢除後，連續犯之「法律規範基礎」已不存在，複數行為即應回歸數罪併罰之法律評價機制。
（三）再者，刑法上之集合犯係指立法者在系爭構成要件所描述、預設之該當行為，本身就具有職業性、營業性或收集性之不斷反覆實施的特性，所以，反覆實施行為被總括地當成或擬制成為一個構成要件行為。惟就「施用毒品」之施用行為而言，立法者於制定刑罰法律之初，並未認知該種行為類型之「反覆性」或「成癮性」，亦無意藉由法律中客觀構成要件之行為要素，涵括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為，亦即，施用毒品犯罪，或有可能為零星偶一之施用，或有可能常常施用，就「施用」毒品毒品之行為本身之法條文義而言，本來即未將「反覆性」或「成癮性」之概念加諸於「施用」之文字內涵內。質言之，純粹就法條作中立性而不預設立場之審認，毒品「施用行為」之概念並未有所謂「反覆實施」之特徵在內，既然沒有「反覆實施」之特徵在內，即不得用法條文義以外之「個案行為人有反覆施用之事實」作為解釋法條規定之依據。
六、綜上，檢察官上訴意旨請求併案之犯罪事實，因修正後之刑法已刪除連續犯之規定，參之前揭說明，法律單一評價機制關閉，可獨立數次地充足犯罪構成要件之複數行為，自應回歸數罪併罰之法律評價機制予以論罪科刑。不得與其約半年前另施用第二級毒品犯行，成立集合犯之關係。檢察官上訴理由尚無足取。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官張其主到庭執行職務。
中華民國96年5月31日
刑事第一庭審判長法官郭雅美
法官張意聰法官莊崑山以上正本證明與原本無異。
本判決不得上訴。
中華民國96年5月31日
書記官邱麗莉附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。