裁判字號：臺灣桃園地方法院112年審簡字第921號刑事判決
裁判日期：民國112年09月28日
裁判案由：違反藥事法
臺灣桃園地方法院刑事簡易判決
112年度審簡字第921號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告葉日程選任辯護人林鈺雄律師
劉哲睿律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（110年度偵字第41800號），本院受理後（112年度審訴字第410號），經被告自白犯罪，合議庭裁定改以簡易判決處刑，判決如下：
主文乙○○犯藥事法第八十三條第四項、第一項之轉讓禁藥未遂罪，處有期徒刑參月。
事實及理由
一、本件犯罪事實及證據，除下列更正及補充外，其餘均與臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書之記載相同，茲引用如附件。
（一）犯罪事實欄之補充及更正：附件犯罪事實欄一第6列至8列所載「將含有第二級毒品四氫大麻酚、大麻酚、大麻二酚成分之軟糖3顆，寄送與友人 麥以彥 指定之臺南市○○區○○路00號『統一超商安平門市』，然於途中為警查獲」，應補充更正為「將含有禁藥即第二級毒品大麻（內含第二級毒品四氫大麻酚、非屬毒品成分之大麻酚、大麻二酚等成分）之軟糖3顆（下稱『大麻軟糖』），寄送與友人麥以彥指定之臺南市○○區○○路00號『統一超商安平門市』，然因員警得悉上情，遂會同麥以彥至『統一超商安平門市』收貨，而扣得裝有『大麻軟糖』之包裹，致轉讓未得逞」。
（二）證據部分之補充：⒈被告乙○○於本院準備程序中之自白。
⒉桃園市政府警察局刑事警察大隊111年2月11日桃警刑大六
字第1110004218號函暨檢附之職務報告、臺北榮民總醫院110年9月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書。
二、論罪科刑：
（一）按大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，且經中央衛生主管機關行政院衛生署（現改制為衛生福利部）以60年10月2日衛署藥字第04795號令公告「大麻煙」(Marihuana)為藥事法第22條第1項第1款所指「毒害藥品」之禁藥，依法不得轉讓。次按明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文。故行為人明知為禁藥即第二級毒品大麻而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5,000萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑（6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金）為重，是轉讓屬禁藥之第二級毒品大麻，除轉讓達一定數量（依「轉讓毒品加重其刑之數量標準」規定，轉讓第二級毒品達淨重10公克以上）；或成年人對未成年人為轉讓行為；或對孕婦為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至2分之1之特別規定，而應依該加重規定處罰者外，均應依藥事法第83條第1項之規定處罰。經查：本案被告乙○○所轉讓之對象即證人麥以彥係成年男子，有證人麥以彥之偵訊筆錄在卷可考（見偵字卷第131頁），而所轉讓之「大麻軟糖」3顆，驗前淨重合計4.8556公克，並未逾前開應加重其刑之標準，尚不得依該標準加重其刑，揆諸前開說明，就被告本案轉讓「大麻軟糖」之犯行，自應以藥事法之規定論處。
（二）核被告所為，係犯藥事法第83條第4項、第1項之轉讓禁藥未遂罪。
⒈又按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更
而言，而既遂、未遂犯罪之態樣，並不涉及罪名之變更，故檢察官以同一罪名之既遂罪起訴，經法院審理結果，若認應成立同一罪名之未遂罪者，無庸變更起訴法條（最高法院87年度台上字第3234號、93年度台上字第4421號判決意旨參照）。查，被告已寄出「大麻軟糖」包裹而著手於轉讓禁藥之行為，然因員警得悉上情，陪同受讓人即證人麥以彥至便利商店收貨而當場扣得該「大麻軟糖」包裹，因障礙而不遂，為未遂犯，公訴意旨認被告所為係犯轉讓禁藥既遂罪云云，洵有未洽，揆諸前開說明因其罪名相同，僅行為有既遂、未遂態樣之分，本院自無庸變更起訴法條，附此敘明。
⒉被告轉讓大麻未遂之高度行為既已適用藥事法加以處罰，
則其為轉讓而持有大麻之低度行為，即不能再行割裂適用毒品危害防制條例之規定論處（最高法院82年度台上字第4076號、第6613號、98年度台上字第5362號判決意旨及最高法院刑事大法庭109年度台上大字第1089號裁定意旨參照），而藥事法對於持有禁藥之行為未設有處罰之規定，故就被告持有「大麻軟糖」之低度行為，不另予處罰。
（三）被告轉讓禁藥之行為，因障礙而不遂，為未遂犯，業如前述，應依刑法第25條第2項規定，依法減輕其刑。
（四）鑑於毒品條例第17條第2項減刑規定之立法意旨與自首雷同，係將單純科刑事由作為處斷刑上減輕規定，其正當性乃求諸於行為人偵查及歷次審判中均自白之事實，而非刑罰評價對象之構成要件行為，是與罪責成立之關聯性已遠，基於責任個別原則，自非不能割裂適用。再佐以藥事法並無與前開減刑規定相類似或衝突之規定，基於本質上相同事物應為相同處理之法理，及法秩序一致性要求，自應給予該規定之減刑寬典，以減少法規範間之衝突與矛盾。從而，行為人轉讓同屬禁藥之第二級毒品，依法規競合重法優於輕法之原則，擇較重之藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪論處，如行為人符合毒品條例第17條第2項減輕其刑規定之要件，仍應適用該條項規定減輕其刑（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第4243號刑事裁定意旨參照）。稽之卷內資料，被告就本案轉讓禁藥即第二級毒品之犯行，於偵查及本院準備程序中均供承不諱，依前說明，自應依毒品條例第17條第2項規定減輕其刑。復按有二種以上減輕者，應依刑法第71條第2項規定，先依較少之數減輕之，再依刑法第70條規定遞減之。
（五）爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知大麻危害國民身心健康，影響社會治安，為法律所嚴禁，仍轉讓「大麻軟糖」予他人，所為應予非難；惟其犯後坦承犯行，態度尚可，兼衡本案行為所生危害、被告犯罪之動機、目的、手段、智識程度、生活狀況、素行等一切情狀，量處如主文所示之刑。又依刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪，以所犯最重本刑為「5年有期徒刑以下之刑」者為限，而本案藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，其法定刑為「7年以下有期徒刑」，不得易科罰金，是就被告本案轉讓禁藥犯行雖經判處如主文所示之刑，依法仍不得諭知易科罰金之折算標準，附此敘明。
三、沒收部分：查扣案之軟糖3顆（驗前淨重4.8556公克），經送驗結果呈禁藥即第二級毒品大麻（內含第二級毒品四氫大麻酚、非屬毒品成分之大麻酚、大麻二酚等成分）陽性反應，有臺北榮民總醫院110年9月24日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書在卷可稽（見偵字卷第115頁），雖係被告本案轉讓之禁藥，惟因鑑驗用罄，既均已滅失，爰不另為沒收銷燬之宣告。
三、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第454條第2項、（本案採判決精簡原則，僅引述程序法條），逕以簡易判決處刑如主文。
四、如不服本判決，得於判決送達之翌日起20日內，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於本院第二審合議庭。
中華民國112年9月28日
刑事審查庭法官高上茹以上正本證明與原本無異。
書記官涂頴君中華民國112年9月28日附錄本判決論罪法條全文：
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附件臺灣桃園地方檢察署檢察官起訴書
110年度偵字第41800號被告乙○○男29歲（民國00年00月00日生）
住○○市○○區○○路0段000號9樓國民身分證統一編號：Z000000000號選任辯護人 李菁琪 律師
諶亦蕙 律師上列被告因違反藥事法等案件，已經偵查終結，認應該提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、乙○○明知大麻係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，並經行政院衛生福利部公告為毒害藥物，係屬藥事法第22條第1款規定之禁藥，依法不得擅自轉讓，仍基於轉讓第二級毒品及禁藥之犯意，於民國110年9月13日前某時，在桃園市○○區○○路0段000號「統一超商成龍門市」，將含有第二級毒品四氫大麻酚、大麻酚、大麻二酚成分之軟糖3顆，寄送與友人麥以彥指定之臺南市○○區○○路00號「統一超商安平門市」，然於途中為警查獲，始悉上情。
二、案經桃園市政府警察局刑事警察大隊報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實：編號證據名稱待證事實⒈被告乙○○於警詢及偵查中之供述坦承於犯罪事實欄所述之時、地，寄送含有第二級毒品四氫大麻酚、大麻酚、大麻二酚成分之軟糖3顆與友人麥以彥。⒉證人即被告友人麥以彥於偵查中之證述被告因知悉證人麥以彥有睡眠問題，故於上揭時間寄送軟糖3顆至統一超商安平門市，並稱倘若證人施用後如有效果，可以向其購買。⒊⑴桃園市政府警察局刑事警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表⑵臺北榮民醫院毒品成分鑑定書被告寄送之軟糖含有第二級毒品四氫大麻酚、大麻酚、大麻二酚成分。
二、按毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，同有處罰轉讓毒品之規定，故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開罪名，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑，較毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑均為重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪處斷，有最高法院102年度台上字第2405號判決意旨。是核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪嫌。
三、扣案之軟糖3顆檢驗後已用罄，請毋庸宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。此致臺灣桃園地方法院中華民國112年2月26日
檢察官甲○○本件證明與原本無異中華民國112年3月29日
書記官張瓊之所犯法條毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7千5百萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5百萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。