裁判字號：臺灣南投地方法院105年審訴字第323號刑事判決
裁判日期：民國105年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣南投地方法院刑事判決105年度審訴字第323號公訴人臺灣南投地方法院檢察署檢察官被告羅伊倍上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
5年度毒偵字第546號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告以簡式審判之旨，並聽取當事人意見後，本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：
主文羅伊倍施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾壹月；扣案之海洛因壹包（驗餘淨重零點柒捌貳貳公克，含包裝袋壹只），沒收銷燬之，扣案之注射針筒壹支，沒收之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實及理由
一、犯罪事實：㈠羅伊倍明知海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第
2條第2項第1款、第2款所稱之第一級、第二級毒品，不得非法施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於民國105年
5月13日17時許，在 鄭文豪 （由檢方另案偵辦）位於南投縣○○鎮○○街○號3樓住處內，以將海洛因置於注射針筒，再注射至人體靜脈之方式，施用第一級毒品1次後；旋另基於施用第二級毒品之犯意，在同上處所，以將甲基安非他命置於玻璃管內燒烤，再吸食其所產生之煙霧之方式，施用第二級毒品1次。嗣於同日19時10分許，經警在鄭文豪上揭住處前盤查 羅伊培 、鄭文豪時，羅伊倍將海洛因1包（送驗淨重0.7878公克、驗餘淨重0.7822公克，含包裝袋1只）丟置地上，經警當場查扣，經復得鄭文豪同意搜索，在鄭文豪上開住處內扣得羅伊倍所有，供前開施用第一級毒品犯行所用之注射針筒1支，再經警得羅伊倍同意採集其尿液，送驗結果呈嗎啡、安非他命及甲基安非他命陽性反應，始查悉上情。
㈡案經南投縣政府警察局埔里分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
二、證據名稱：㈠被告羅伊倍於警詢、偵查、本院準備程序及審理中之自白。
㈡證人鄭文豪於警詢時之證述。
㈢同意搜索書、南投縣政府警察局埔里分局搜索筆錄、南投縣
政府警察局埔里分局扣押物品目錄表各1份、扣押物品照片
5張、南投縣政府警察局埔里分局毒品尿液真實姓名對照表、勘察採證同意書、衛生福利部草屯療養院草療鑑字第0000000000號鑑驗書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心實驗編號0000000號尿液檢驗報告各1份。
㈣扣案之毒品海洛因1包（驗餘淨重0.7822公克，含包裝袋1只）及注射針筒1支。
三、論罪科刑之理由：㈠毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9
日施行，將該條例第20條、第23條之保安處分程序，單純區分為「初犯」、「五年內再犯」及「五年後再犯」3種；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，不能逕行起訴，亦即設為施用毒品罪起訴條件之限制。但倘被告於5年內已再犯，經依法再為保安處分或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「五年後再犯」之情形，且因前有「五年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁，此為最高法院近來之統一見解。經查，被告前於90年間因施用毒品案件，經本裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，繼經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於91年8月30日執行完畢釋放；復於上揭強制戒治執行完畢釋放5年內之93年間因施用第一、二級毒品案件，經依本院以93年度訴字第312號判決分別判處有期徒刑8月、4月，定應執行有期徒刑11月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷足參。從而，本案雖係被告於上揭施用毒品經強制戒治執行完畢釋放5年後所犯，惟被告既於上開強制戒治執行完畢釋放5年內，已因再犯施用毒品案件，經依法追訴處罰確定，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，揆諸上開說明，本案被告施用第一、二級毒品犯行與毒品危害防制條例第20條第3項所指「5年後再犯」之情形不同，應依法訴追審理，先予敘明。
㈡按海洛因、甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所稱之第一、二級毒品，不得非法持有及施用。
故核被告施用海洛因及甲基安他命各1次之所為，分別係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪。被告於施用前分別持有海洛因及甲基安非他命之持有第
一、二級毒品低度行為，各為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開2罪間，犯意各別，行為互異，應予分論併罰。
㈢被告於101年間因施用毒品、違反藥事法、竊盜等案件，經
本院以101年度訴字第527號判決判處有期徒刑9月、5月確定；以101年度訴字第787號判決判處有期徒刑6月確定；以101年度訴字第689號判決判處有期徒刑10月、4月確定；以102年度易字第378號判決判處有期徒刑8月確定，上揭各罪再經本院以103年度聲字491號裁定應執行有期徒刑2年10月確定，於104年2月13日因縮短刑期假釋出監並付保護管束，已於104年9月3日保護管束期滿未經撤銷，視為執行完畢乙節，有前開前案紀錄表附卷可參，被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之
2罪，俱為累犯，均應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62
條前段定有明文。又所謂未發覺之罪，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而對於其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號、85年台上字第4908號判例參照）。又94年2月2日修正前刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，減輕其刑」，係採必減主義，祇要符合自首之規定，法院即須依上述規定減刑，並無自由裁量之餘地。修正後同法第62條前段則規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑」，則採得減主義，對於自首是否減刑，賦予法院自由裁量之權。揆其修法意旨，乃因自首之動機不一而足，有出於內心悔悟者，有由於情勢所迫者，亦有基於預期邀獲必減之寬典者。對於自首者，如一律必減其刑，不僅難於獲致公平，且有使犯人恃以犯罪之虞。如採得減主義，既可委由裁判者視具體情況決定減刑與否，運用上較富彈性。使真誠悔悟者可得減刑自新之機會，而狡黠陰暴之徒亦無所遁飾，以符公平。故依新法規定，被告縱已自首犯罪，但是否減輕其刑，法院仍得依職權審酌個案具體情節以資決定（最高法院104年度台上字第614號判決參照）。經查，經警盤查被告，當場查扣其丟置於地上之海洛因1包，復於鄭文豪住處內扣得被告所有供施用第一級毒品犯行所用之注射針筒1支，有上開南投縣政府警察局埔里分局扣押物品目錄表、南投縣政府警察局埔里分局搜索筆錄、同意搜索書（見警卷第9頁至第17頁）及扣案海洛因1包、注射針筒1支可佐，是員警依現場之客觀事證，顯已合理懷疑被告施用第一級毒品之犯行，並將之列為偵查對象，是警方於被告自白前，既已發覺其犯罪，自與自首要件不符。另就被告涉犯施用第二級毒品犯行部分，被告於警詢坦承本案施用第二級毒品甲基安非他命之犯行而自願接受裁判乙節，有被告之警詢筆錄附卷可憑（見警卷第2頁至第3頁），又警方本案搜索並未發現施用第二級毒品犯行應行扣押之物，此觀之上述扣押物品目錄表所自明，是警方並無確切根據合理懷疑被告涉犯本案施用第二級毒品犯行，而被告在有偵查犯罪權限之機關或公務員尚未發覺其所犯施用第二級毒品犯行前，即向員警坦承其施用第二級毒品之犯行，而自願接受裁判，核與自首要件相符。然被告經警盤查扣得第一級毒品海洛因及其施用工具注射針筒，其已無法規避警方採其尿液送驗，一旦有施用第二級毒品，鑑定結果出爐自當無所遁行，縱有於採尿前向員警自首本案施用第二級毒品犯行，亦係迫於情勢始為之，並非真誠悔悟；且被告前已有多次施用毒品經觀察、勒戒、強制戒治執行完畢之素行，及多次施用毒品經追訴處罰等前科，有上開前案紀錄表在卷可憑，屢犯不改，難認有何戒毒決心，為免其存有藉此邀獲寬典之狡倖心理，認不予減輕其刑，附此敘明。㈤另按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條
之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項固定有明文，惟所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。查被告固於警詢時陳稱其係綽號「 阿才 」之男子購買毒品（見警卷第3頁），但未指明「阿才」之真實姓名、年籍、聯絡方式或其他足資辨別之特徵，則調查或偵查犯罪之公務員自無從因此查獲其毒品來源，從而被告自無毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，併此敘明。
㈥爰審酌被告前因施用毒品經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢
後，另曾多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，有上開前案紀錄表在卷為佐，而其未能斷除毒癮，再次施用毒品，顯然無視於毒品對其自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，兼衡以施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段平和，犯罪之動機、所生之危害，犯後坦承犯行之態度，高中畢業之智識程度（見警卷第25頁），未婚、從事臨時工之工作之生活狀況（見本院卷第86頁反面）等一切情形，分別量處如主文所示之刑，並就施用第二級毒品罪部分另諭知易科罰金之折算標準。
㈦末按被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30
日修正、增訂公布，並自105年7月1日施行，其中第2條第2項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，是關於沒收之法律適用，無新舊法比較之問題，於新法施行後，一律適用新法之相關規定。又修正後刑法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者易適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。而於105年6月22日修正公布，亦自105年7月
1日施行之刑法施行法第10條之3第2項規定：「105年7月1日施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」；惟毒品危害防制條例第18條亦於10
5年6月22日修正公布，並自105年7月1日施行，該條第
1項前段規定：「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之；」，是以，上開條文既均為105年7月1日施行，即無所謂後法優於前法原則之適用，則本於特別法優先普通法原則，修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段仍應優先於刑法沒收新制相關條文適用。經查，扣案之海洛因1包，為供被告本案施用第一級毒品犯行所用，業據被告自承在卷（見警卷第2頁），經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，結果檢出海洛因成分，有上述鑑驗書在卷可憑，為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，係屬違禁物，應依修正後毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬；且以現今所採行之鑑驗方式，殘渣袋仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應整體視為查獲之毒品，一併宣告沒收銷燬之，又至因鑑驗而耗用部分，既已滅失，自毋庸再為沒收銷燬之諭知。另修正後刑法第38條第2項規定：「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。」，查扣案之注射針筒1支，為被告所有並供其本案施用第一級毒品犯行所用，業據被告自承在卷（見警卷第2頁），爰依修正後刑法第38條第2項前段之規定，宣告沒收之。
四、適用之法律：㈠刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第
310條之2、第454條第1項。㈡毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段。
㈢刑法第2條第2項、第11條、第41條第1項前段、第47條第
1項、第38條第2項前段。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內，敘述具體理由向本院提出上訴狀（應附繕本）。
本案經檢察官劉景仁到庭執行職務。
中華民國105年11月29日
刑事第二庭法官陳鈴香以上正本與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官廖佳慧中華民國105年11月29日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。