裁判字號：臺灣高雄地方法院102年審智訴字第25號刑事判決
裁判日期：民國103年04月15日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣高雄地方法院刑事判決102年度審智訴字第25號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告謝政學上列被告因違反藥事法等案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第15126號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文謝政學犯藥事法第八十三條第一項之販賣偽藥罪，處有期徒刑壹年。扣案之仿冒「威而鋼」伍瓶又伍顆、「犀利士」肆瓶又壹拾參顆、「熾天使」捌瓶、宅配單收執聯壹包，均沒收。緩刑參年，緩刑期間並應履行如附表所示之負擔。
犯罪事實
一、謝政學明知「CIALIS」（犀利士膜衣錠，以下稱犀利士）、「VIAGRA」（威而鋼膜衣錠，以下稱威而鋼）分別係美商美國禮來大藥廠、美商輝瑞產品公司所生產製造，並由臺灣禮來股份有限公司（下稱禮來公司）、輝瑞大藥廠股份有限公司（下稱輝瑞公司）分別向行政院衛生署取得藥品許可證而核准輸入、販賣之藥品。又「犀利士CIALIS」之商標圖樣，係美商美國禮來大藥廠向經濟部智慧財產局申請註冊登記，並授權禮來公司使用；而「VIAGRA」、「pfizer」等商標圖樣則係美商輝瑞產品公司向經濟部智慧財產局申請註冊登記，並授權輝瑞公司使用，此等所示之商標均取得指定使用於西藥商品之商標專用權，現均於商標專用期間內，非經商標權人之同意或授權，不得將該等商標使用於同一商品，亦不得販賣擅自使用上開商標之商品。
二、詎謝政學明知網路上某真實姓名年籍不詳之成年人所販售之「犀利士」，係未經美商美國禮來大藥廠核准，擅自製造及冒用藥物名稱之偽藥，並於藥品包裝瓶上擅自使用「Cialis」商標之仿冒商標商品；所販售之「威而鋼」，並未經美商輝瑞大藥廠核准，而係擅自製造及冒用藥物名稱之偽藥，並於藥錠上印有仿冒「pfizer」之商標圖樣，而藥品包裝瓶上則擅自使用「Pfizer」、「Viagra」之商標圖樣；亦明知「熾天使」係未經衛生署核准製造，且含有Camphor及Menthol西藥成分，亦屬藥事法所稱之偽藥，均不得販賣，竟仍基於販賣偽藥、販賣冒用他人藥物名稱之藥品、販賣仿冒商標商品之犯意，自民國102年1月間起，陸續以每顆「犀利士」新臺幣（下同）300元以下之價格、每顆「威而鋼」260元、每瓶「熾天使」300元之價格，在網路上向該真實姓名年籍不詳之成年人販入上開偽藥後，透過自由時報等平面媒體刊登「偉哥、持久液、激情派、熱情膏」之販賣廣告並以面交或宅配之方式，以每顆「犀利士」300元、每顆「威而鋼」300元、每瓶「熾天使」800元至1000元不等之價格，販售予不特定人賺取差價而牟利。嗣經內政部警政署電信警察隊第一中隊依謝政學所刊登廣告所留之門號，向謝政學購得偽造之「威而鋼」，經送輝瑞公司鑑定後發現確為偽藥，故於102年6月20日上午8時20分許，持本院核發之搜索票前往謝政學位於高雄市○○區○○街○○號2樓之5住處搜索，當場扣得謝政學所有偽造之「威而鋼」5瓶又5顆、「犀利士」4瓶又13顆、「熾天使」8瓶等偽藥及其所有供本件販賣偽藥所用之宅配單收執聯1包，上開扣案之「犀利士」、「威而鋼」經鑑定結果均為偽藥，始悉上情。
三、案經禮來公司告訴暨內政部警政署電信警察隊第一中隊報請臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
一、本件被告謝政學所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之
1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、前揭犯罪事實，業據被告謝政學於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵卷第16頁；本院審智訴卷第85頁），並有搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、輝瑞公司102年2月19日輝102法字第000000000號函、經濟部智慧財產局100年7月5日100智商00234字第00000000000號函、行政院衛生署藥品許可證影本、輝瑞公司102年7月29日輝102法字第0000000號函暨其所附之鑑定報告、禮來公司102年7月15日北台禮字第00000號函暨其所附之鑑定報告、衛生福利部食品藥物管理署102年8月27日FDA研字第0000000000號函暨其所附之檢驗報告書各1份、搜證及現場照片共8張、自由時報企業股份有限公司102年4月10日102自由行字第039號函暨其所附之高雄縣政府營利事業登記證、宅急便客樂得包裹查詢號碼0000000000號收執聯影本各1份、被告於平面媒體所刊登之販賣廣告影本1紙、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務文字及圖形近似檢索查詢結果明細、衛生福利部食品藥物管理署西藥、醫療器材、化妝品許可證查詢結果各2紙在卷可稽（見警卷第6至14頁、第16頁、第19至27頁、第34至37頁；偵卷第37頁背面、第39至52頁；本院審智訴卷第25至28頁），並有偽造「威而鋼」5瓶又5顆、「犀利士」4瓶又13顆、「熾天使」8瓶、宅配單收執聯1包扣案可佐，足認被告前揭任意性自白，與事實相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：
（一）核被告所為，係犯藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪、藥事法第86條第2項之販賣冒用藥物名稱、標籤之藥物罪、商標法第97條之非法販賣侵害商標權之商品罪。被告謝政學於102年1月間某日起，至同年6月20日為警查獲時止，販賣偽藥予不特定人藉以牟利，所為之前開3罪，其本質上均具有反覆、延續之特質，依社會通念，應屬學理上所稱具有營業性重複特質之「集合犯」，而均應認各僅成立一罪。又被告上開犯行，既應予包括評價而以一罪處斷，則期間縱有分別侵害美商禮來大藥廠、美商輝瑞產品公司法益之情，亦不生想像競合犯之問題，附此敘明（最高法院92年度台上字第4959號、第5115號判決意旨參照）。被告以一販賣偽藥之營業行為，而同時觸犯上述販賣偽藥罪、販賣冒用藥物名稱、標籤之藥物罪、非法販賣侵害商標權之商品罪等3罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從一重論以藥事法第83條第1項之販賣偽藥罪處斷。爰審酌被告不思自正常管道取得藥品，為圖不法私利，而無視於來歷、成分不明之偽藥為消費者服用後，可能造成難以想像之風險，嚴重危害社會大眾身體健康，且商標具有辨識商品來源之功能，企業經營者通常經過相當之時間，並投入大量人力與資金於商品之行銷與研發改良，始令該商標具有代表一定品質之效，被告罔顧智慧財產權之保護規範，擅自販賣前揭仿冒商標之商品，其行為對前揭註冊商標之商標價值與市場利益亦已產生相當之危害，破壞市場公平競爭秩序非淺，並有損國家保護智慧財產權不遺餘力之國際形象，惟念其於本院審理時坦承犯行，兼衡其犯罪之動機、販賣偽藥之規模、數量、期間、所得不法利益之多寡暨其經濟狀況貧寒、智識程度國中畢業等一切情狀，量處如主文所示之刑。
（二）另查被告前因偽造文書案件經判處有期徒刑10月確定，於93年2月7日執行完畢，迄今未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，本院審酌被告犯後坦承犯行，並已與告訴人達成和解，告訴人亦同意給予被告自新之機會（見本院審智訴卷第34頁），其經此偵、審程序後，應知所警惕，信無再犯之虞；而刑罰固屬國家對於犯罪之人，以剝奪法益之手段，所加之公法之制裁，惟其積極目的，則在預防犯人之再犯，故對於惡性未深者，即置諸刑獄，亦非刑罰之目的，是本院認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，宣告緩刑3年，以啟自新。惟為督促被告尊重他人智慧財產權及國民身體健康，並參酌本件侵害情結，本院認除前開緩刑宣告外，尚有賦予被告一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第3款之規定命被告應向被害人美商輝瑞產品公司及美商美國禮來大藥廠為如附表所示之給付，倘被告未按期履行，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得為撤銷緩刑宣告之事由，附此敘明。
（三）扣案之仿冒「威而鋼」5瓶又5顆、「犀利士」4瓶又13顆，經鑑定後均確屬偽藥，已如前述，且係屬仿冒商標之偽藥，而為侵害商標權之物品，應依商標法第98條規定，不問屬於犯人與否，均予以宣告沒收。又藥事法第79條第1項固有「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」之規定，惟其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬；然若查獲之禁藥未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法第38條之規定宣告沒收之（最高法院92年度台上字第2718號、93年度台上字第738號判決意旨參照）。查本件扣案之「熾天使」8瓶均屬偽藥，且係被告謝政學所有預備供其販賣之物，復未經衛生主管機關依藥事法第79條第1項之規定沒入銷燬，依上開判決意旨，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收；宅配單收執聯1包，為被告所有供本案販賣偽藥所用，亦應依刑法第38條第1項第2款之規定，宣告沒收。至扣案之手機2支（分別內含門號0000000000、0000000000號之SIM卡），雖為被告所有，惟被告否認與本件犯行有關（見警卷第4頁），與扣案之藥品「蝶戀花」2瓶、「NEWLOVE」2瓶、鎮定劑Lorazepam1瓶，均無其他積極證據證明與本件犯行有何關連，自不予宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項、第86條第2項，商標法第97條、第98條，刑法第11條、第55條、第38條第1項第2款、第74條第1項第2款、第2項第3款，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務。
中華民國103年4月15日
刑事第十庭法官曾建豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年4月16日
書記官葉姿敏附錄本判決所引法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第1項之未遂犯罰之。
藥事法第86條擅用或冒用他人藥物之名稱、仿單或標籤者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣5萬元以下罰金。
明知為前項之藥物而輸入、販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處6月以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣3萬元以下罰金。
商標法第97條明知他人所為之前二條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。
附表：
┌──┬─────────────────────┬─────────┐│編號│應履行之條款│匯款帳戶│├──┼─────────────────────┼─────────┤│1│謝政學應給付美商輝瑞產品公司新臺幣壹拾貳萬│帳號：00000000000│││元，以匯款方式分期匯入右列帳戶，自民國103│戶名：理律法律事務│││年1月5日起至清償完畢止，每月為1期，按月於│所當事人信託戶│││每月5日前給付新臺幣貳仟伍佰元。│收款銀行：兆豐國際│├──┼─────────────────────┤商業銀行安和分行││2│謝政學應給付美商美國禮來大藥廠新臺幣壹拾貳││││萬元，以匯款方式分期匯入右列帳戶，自民國10││││3年1月5日起至清償完畢止，每月為1期，按月於││││每月5日前給付新臺幣貳仟伍佰元。││└──┴─────────────────────┴─────────┘