裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上訴字第1060號刑事判決
裁判日期：民國96年05月23日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上訴字第1060號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○
（另案押於臺灣臺中看守所）上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院96年度訴字第12號中華民國96年1月24日第一審判決（起訴案號：
臺灣臺中地方法院檢察署95年度毒偵字第5752號），提起上訴，併辦（併辦案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度毒偵字第1204號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月；扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重0．09公克、包裝塑膠袋重0．19公克），沒收銷燬之。又施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑柒月。應執行有期徒刑壹年貳月；扣案之第一級毒品海洛因壹小包（淨重
0．09公克、包裝塑膠袋重0．19公克），沒收銷燬之。
事實
一、乙○○前於民國93年間因施用第一、二級毒品案件，經台灣台中地方法院以92年度訴字第511號刑事判決判處有期徒刑一年二月及八月確定；復因贓物案件，經同法院以93年度易字第1472號判處有期徒刑七月確定，嗣上開三罪合併定應執行有期徒刑二年三月確定，於民國95年2月3日執行完畢。又乙○○因上開施用毒品案件，另經同法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，而於93年1月8日執行完畢。詎仍不知悔改，於上揭強制戒治執行完畢後五年內，自95年7月1日起至同年8月27日止，在台中縣○○鄉○○村○○路○○號之住處，以將海洛因摻入香菸中點火以吸食之方式，施用第一級毒品海洛因，平均約一星期施用二至三次。另於95年7月1日至同年8月27日間，在其上開住處，以將甲基安非他命置於玻璃球中燒烤吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命，約一星期施二至三次。嗣於95年8月28日下午1時40分許，為警在臺中市○區○○路與學士路口前查獲，並扣得乙○○所有，供其施用之第一級毒品海洛因一小包（淨重0．09公克、包裝重0．19公克）。
二、案經臺中市警察局第一分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併案審理（起訴及併辦之案件，係同時查獲之案件，台中市警察局第一分局公益派出所於95年8月28日13時40分，在台中市○○路、學士路口查獲被告，同日16時20分由公益派出所員警製作筆錄，並採尿送詮昕科技股份有限公司檢驗；於同日19時5分在第一分局偵查隊由偵查佐再製作筆錄，再採尿送中山醫學大學附設醫院檢驗科檢驗，於同日19時30分送至台中地檢署，台中地檢署分兩案）。
理由
一、上訴人即被告乙○○（下稱被告）對於上開多次施用海洛因、甲基安非他命之犯行，坦承不諱。且被告為警查獲後，經警採尿送驗之結果，確呈海洛因代謝物嗎啡及甲基安非他命代謝物甲基安非他命、安非他命之陽性反應，復有委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表（附於警詢案卷）及詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（附於95年度毒偵字第5752號偵查案卷第10頁）、中山醫學大學附設醫院檢驗科檢驗結果報告（見台中市第一警察分局警卷第4頁）在卷可稽。而扣案之白色粉末一小包，經送鑑定之結果，確係第一級毒品海洛因，(淨重0．09公克，包裝重0．19公克），亦有法務部調查局95年10月2日調科壹字第零9523023230號鑑定書（見毒偵字第5752號第7頁）存卷可參，足見被告上開自白，核與事實相符。本件事證明確，被告之上開犯行，洵堪認定。
二、被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於93年1月8日強制戒治執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，則被告於前案強制戒治執行完畢後，五年內再行施用毒品，依法應予論科。
三、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素。則行為人基於概括犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之多次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱集合犯之職業性、營業性或收集性等具有反覆特質之犯罪均屬之。按施用毒品成習者，其構成要件客觀要素，依社會通念足認已有反覆、持續性之存在，應成立集合犯。本件被告自79年起至95年間，即因違反麻醉藥品管理條例、違反肅清煙毒條例、違反毒品危害防制條例等案件，多次被移送偵辦，並判處罪刑。被告於審理中亦承認自95年2月起至95年8月28日間，多次施用海洛因、甲基安非他命，顯見被告施用海洛因、施用甲基安非他命成習。核被告上開多次施用海洛因及多次施用甲基安非他命之犯行，分別犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條第2項之施用第二級毒品罪，且均為集合犯，僅成立一罪。檢察官僅就被告於於95年8月間至同年月27日止，多次施用海洛因之犯行、95年8月28日15時10分許口溯96小時間施用甲基安非他命一次之犯行起訴，但被告上開有罪之其他施用海洛因、施用甲基安非他命之犯行，因與起訴部分之施用海洛因、施用甲基安非他命犯行，有單純一罪之關係，亦為起訴效力所及，本院亦應依法審究。被告持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，皆為其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互殊，應分論併罰。被告前因施用第一、二級毒品案件，經原審法院以92年度訴字第511號各判處有期徒刑一年二月及八月確定；復因贓物案件，經原審法院以93年度易字第1472號判處有期徒刑七月，上開三罪合併定應執行有期徒刑二年三月確定，而於95年2月3日執行完畢，此有臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑執行完畢後五年以內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
四、原審對被告論處罪刑，固非無見。但原審法院以：一般吸食或施打煙毒品（或麻醉藥品），8小時內約有百分之80量於尿中排出，24小時後剩餘量之百分之九十再排出，72小時後仍有微量排出，而因人體代謝差異，故於120小時內，利用較具公信力之儀器（如氣相層析質譜儀）仍可能被檢測出，既經憲兵司令部80年5月7日（80）鑑檢字第1746號函釋在案。被告於95年8月28日所採集被告尿液送鑑驗後，固有上揭尿液檢驗報告在卷可查，而足以補強被告自白其有於95年8月27日下午某時施用海洛因一次等語之真實性，惟尚不足以擔保被告於偵查及法院行準備程序中自白伊尚有上開其他施用第一級毒品犯行部分，確與事實相符，認被告尚有此部分多次施用第一級毒品海洛因之犯行云云。查我國司法實務，向依施用毒品者被查獲時採尿之驗尿結果，做為被查獲者自白施用毒品多次之補充證據。依驗尿結果補強被查獲者多次施用毒品之自白，並據以認定被查獲者施用毒品之事實，非但合於情理，亦與社會事實相符。原審以驗尿只能補強被告一次施用毒品之自白，顯然違背情理及社會事實，認事未洽。又原審法院就被告檢察官起訴以外之其他施用海洛因、施用甲基安非他命之犯行，未予審究，亦有未洽。
五、檢察官上訴意旨略以：本件被告施用海洛因、施用甲基安非他命之多次犯行，為集合犯，法律評價上應屬包括一罪。被告前因於95年2月底至同年4月19日止，多次施用海洛因；於95年4月初至同年4月19日止，多次施用甲基安非他命之犯行，經原審法院於95年11月30日以95年度訴字第2011號刑事判決判處有期徒刑一年、八月，經檢察官提起上訴。本案之犯行，與該案之犯行，有集合犯包括一罪之關係，應為該案起訴效力所及云云。查被告行為後，94年1月7日修正公布之刑法，自95年7月1日施行，修正後之刑法刪除第56條關於連續犯之規定。在連續犯刪除前，對於基於概括犯意，犯構成要件相同之多次犯行，我司法實務及學理上，向依連續犯規定論處罪刑，並無認應依集合犯包括一罪之學理論處罪刑之看法。因此檢察官以本案被告之犯行與被告原審法院95年度訴字第2011號刑事判決之95年2月底至同年4月19日止，多次施用海洛因犯行；95年4月初至同年4月19日止，多次施用甲基安非他命之犯行，與本案之犯行有集合犯包括一罪之關係，並非有據。被告亦以同理由指摘原審判決，亦非有據。但原審判決有上開瑕疵，自應由本院將原審判決撤銷改判。爰審酌被告業經強制戒治執行完畢，猶再施用毒品，顯然不知悔悟，又施用毒品除戕害自身健康外，對社會秩序亦產生不良影響，及犯罪後業已坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。扣案之海洛因一小包（淨重0．09公克、空包裝塑膠袋重0．19公克），其中空包裝塑膠袋已留有海洛因殘渣，無從析離，亦應認為係毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如
主文。本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國96年5月23日
刑事第九庭審判長法官陳筱珮
法官康應龍法官趙春碧上列正本證明與原本無異。
施用海洛因部分得上訴。
施用甲基安非他命部分不得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敍述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)。
書記官胡美娟中華民國96年5月24日毒品危害防制條例第十條第一項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。