裁判字號：臺灣彰化地方法院103年易字第447號刑事判決
裁判日期：民國103年10月15日
裁判案由：妨害風化
臺灣彰化地方法院刑事判決103年度易字第447號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告蔡伯謙選任辯護人林延慶律師上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（103年度偵續字第22號），本院判決如下:
主文乙○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告乙○○於民國101年4月間，在彰化縣彰化市○○路○○號11樓之3，成立「玩樂達人股份有限公司」（營利事業統一編號：00000000，下稱玩樂達人公司），並以玩樂達人公司申請「http://www.playno1.com/」之網域。乙○○自成立玩樂達人公司起，為賺取每月新臺幣（下同）約5萬元之廣告費，明知某國外廣告聯盟網站所提供之網站路徑連結係使網路使用人連線至猥褻影像品販賣網站，且點擊猥褻影像品販賣網站內各猥褻影像品網頁即可顯示該猥褻影像品內男、女裸露身體、性器並為性交或猥褻行為而在客觀上足以刺激或滿足性慾並引起一般人羞恥或厭惡感之影像（照片），竟仍基於幫助販賣猥褻影像品之犯意及以他法供人觀覽猥褻影像（照片）之犯意，將該國外廣告聯盟網站所提供之猥褻影像品販賣網站路徑連結設置於玩樂達人公司之上揭網域上，凡上網連線至玩樂達人公司「http://www.playno1.com/」網頁之網路使用者，可輕易點選網頁旁之廣告，旋即連結至「AVhot情色概念網」（網域：www.avno1.pro）等各猥褻影像品販賣網站，而幫助猥褻影像品販賣業者販賣猥褻影像品，同時供網路使用者觀覽販賣猥褻影像品網站上之猥褻影像（照片）。嗣經網路內容防護機構受理民眾申訴後向警檢舉，為警於102年11月5日搜索玩樂達人公司上開營業所而查獲。因認被告涉犯刑法第30條第1項、第235條第1項之幫助販賣猥褻物品罪嫌，及同法第235條第1項之以他法供人觀覽猥褻影像罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項前段分別定有明文。又按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院29年上字第3105號及40年台上字第86號分別著有判例；而認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦有最高法院30年上字第816號判例可資參照。
又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立，即為認定犯罪之論據。
三、本件檢察官認被告涉犯刑法第30條第1項、第235條第1項之幫助販賣猥褻物品罪嫌，及同法第235條第1項之以他法供人觀覽猥褻影像罪嫌，無非係以被告坦承成立玩樂達人公司並申請「http://www.playno1.com/」之網域，亦坦承其網域之網頁有提供廣告連結，每個月賺取約5萬元，前後已賺取200萬元，也知道「AVhot情色概念網」是在販賣Ａ片等語之供述、彰化縣警察局員警搜索蒐證照片10張、被告之帳戶交易明細表1份、玩樂達人網站網頁畫面3紙暨連結之猥褻影像品販賣網站網頁畫面9紙及猥褻影像品販賣網站各該猥褻影像品網頁內猥褻影像翻拍照片21張、檢察官於103年2月20日訊問時，當庭連結玩樂達人之上開網頁，點選網頁上之廣告連結至「AVhot情色概念網」之勘驗筆錄及照片等件為其主要論據。
四、訊之被告固坦承成立玩樂達人公司並申請「http://www.playno1.com/」之網域，且該網域之網頁有提供廣告連結，所連結之「AVhot情色概念網」確有販賣Ａ片等情，惟堅詞否認有何妨害風化犯行，辯稱：其經營之上開網站，只知連結國外廣告後會進入成人網站，有的會提供成人資訊，包括文章、影像，有的可能販賣光碟，沒有管對方的內容，是依點擊率計算廣告費用，而且網站進入首頁時，已經有設置網路上隔離措施，未滿18歲不能進入，只要點選「不進入」，就不會進入該網頁，也不會看到旁邊的廣告資訊等語。辯護人則為被告利益辯護稱：
㈠被告之公司網站PLAYNO1之AV工商服務專區所連結之他人所
有之國外網站之資訊，應屬司法院大法官議決釋字第617號解釋意旨所界定之軟蕊資訊。況且，該解釋意旨所謂「含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值」之所謂硬蕊（hardcore）猥褻資訊或物品；另一類「客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒」之非硬蕊之一般猥褻言論或資訊，雖有若干相對具體之標準，惟仍不免於使用抽象、不確定之概念，來解釋一個抽象、不確定之概念，其規範內容仍非一般人所能合理理解，亦非受規範者所得具體預見，仍難符合法律明確性原則。
㈡依庭期勘驗之內容及卷內資料所示，被告之公司網站PLAYNO
1之AV工商服務專區所連結之他人所有之國外網站之資訊，均係有關以戲劇方式呈現之男女情欲之想像之成人影片如人妻少婦、醫生護士等類型；其非僅單純描述性交之過程，而係有導演、演員及劇本（storyline）等分工與架構，以滿足閱聽者之情欲想像，且成人影片業經智慧財產法院認定享有著作權之保護（智慧財產法院101年度刑智上易第74號判決）；而成人影片乃個人私領域之情欲自主與自由之表現；縱其類別或有「SM凌辱調教」等之劃分，然此係為因應不同劇本所做之概略分類，若僅望文生義，而一概認其為具有真實虐待之內容，則失之武斷；究其內容均係以戲劇方式所呈現之情欲想像，其均係由演員依照劇本演出，其內容俱為虛構，非有某人真實受虐；如同一般電視戲劇或電影亦含有若干暴力場景，若遵守分級制度，亦可於電視或電影放映供人觀賞。釋字617號解釋雖將猥褻資訊區分為硬蕊與軟蕊二者，並將硬蕊資訊例示為「暴力、性虐待與人獸交」三者，惟此概念區分，仍過於抽象，屬不確定之法律概念；因此在適用上，不應過於擴張解釋、恣意判斷。而依卷內資料，並不足以具體、明確認定AVHOT等網站之介紹成人影片之圖文資訊含有暴力、性虐待及人獸交之內容。
㈢又依釋字第617號解釋之意旨，對於軟蕊之猥褻資訊所為之
散布、播送、販賣等行為，如採取適當之安全隔絕措施，則該散布猥褻資訊之行為自不具有刑罰之可責性。而依該解釋所揭示之適當之安全隔絕措施為「附加封套、警告標示或限於法令特定之場所等」。而網路因其匿名參與之特性，欲以真實世界之手段與標準來進行管制，既不可行亦可能因此扼殺言論自由之空間。因此，若提供者已於資訊之潛在接收者接觸其所提供之資訊前，設置警告標示，使接收者得據以判斷是否符合接觸該資訊之條件與決定是否接觸，則應該認提供者對所提供之資訊已善盡告知義務並有適當之安全阻隔措施。本件被告之公司網站PLAYNO1，於進入該網站前，即跳出一警示頁面，上刊登聲明內容為：「本站資訊以及連結含有部分少兒不宜限制級內容，且本站已依台灣網站內容分級規定處理，限18歲以上及願意接受者方可進入。」下方並設有「我已滿18歲進入」、「我未滿18歲離開」之篩選連結，右方亦標示有網際網路發展基金會（TICRF）之限制級標章。以上之警示文字與圖樣，已明白標記所提供者乃為限制級之影像等內容，除對未滿18歲之閱覽族群表明其限制進入之立場外，顯亦足使一般理性之人得產生適當之預見，以自我衡量有無意願閱覽該等資訊。依據彰化縣警察局婦幼警察隊請示檢察官報告書之記載：經搜索得知該公司專賣情趣商品網站專賣店，進入網址有設警語未滿18歲之人有設禁止進入防制措施等語及承辦員警 王玉郎 之證述均足以證明有此警告標示。又以被告對於AVHOT等網站之內容並無預見、審查及管理之可能性，故不該當起訴書所指之主觀犯罪故意之要件等語。
五、本院之判斷:㈠憲法第11條保障人民之言論及出版自由，旨在確保意見之自
由流通，使人民有取得充分資訊及實現自我之機會。性言論之表現與性資訊之流通，不問是否出於營利之目的，亦應受上開憲法對言論及出版自由之保障。惟憲法對言論及出版自由之保障並非絕對，應依其性質而有不同之保護範疇及限制之準則，國家於符合憲法第23條規定意旨之範圍內，得以法律明確規定對之予以適當之限制。為維持男女生活中之性道德感情與社會風化，立法機關如制定法律加以規範，則釋憲者就立法者關於社會多數共通價值所為之判斷，原則上應予尊重。惟為貫徹憲法第11條保障人民言論及出版自由之本旨，除為維護社會多數共通之性價值秩序所必要而得以法律加以限制者外，仍應對少數性文化族群依其性道德感情與對社會風化之認知而形諸為性言論表現或性資訊流通者，予以保障（司法院大法官釋字第617號解釋意旨參照）。基此，足見性言論之表現與性資訊之流通，縱具有商業目的，仍處於憲法之言論自由保護範圍之內，至於由憲法所賦予之權利保障，固可在特定條件下，為期能實現更為重要利益之追求而予調整，然依前述說明，國家仍須由立法者在符合法律保留原則、比例原則之要求下，藉由法律制定程序擬具明確規定，始得作成限制。
㈡刑法第235條關於散布持有猥褻物品、猥褻資訊之規定，其
保護法益究竟為何，眾說紛紜。傳統見解認為是保護社會之「善良風俗」、「合理之性秩序與性道德」；亦有認為「『猥褻出版品』固然有管制的需要，但管制的目的，應限於『保障他人免於猥褻物品干擾之自由』以及『保護青少年的健全發展』，方具有正當性」（釋字第407號 蘇俊雄 大法官不同意見書意旨，其中註四並敘明：關於猥褻出版品的管制目的，應非防止違法或維護道德；....。於刑法學的討論上，刑法妨害風化罪章所要保護的法益，亦並非抽象的善良風俗，而是被認為在於保護「自由法益」..等語）。依多數意見所言，刑法第235條之立法目的所保護者係為由立法者依社會多數人普遍認同之「性道德感情」或「社會性價值秩序」或「社會風化」，而禁止與多數人不同之少數性言論，適足以造成以主流意見排擠或壓抑其他非主流意見之危險。而此危險正是憲法所以保障言論自由所欲防止者。誠如 吳庚 大法官於釋字第407號解釋之協同意見書所言：「允許人民公開發表言論、自由表達其意見，乃社會文明進步與閉鎖落後之分野，亦唯有保障各種表現自由，不同之觀念、學說或理想始能自由流通，如同商品之受市場法則支配，經由公眾自主之判斷與選擇，去蕪存菁，形成多數人所接受之主張，多元民主社會其正當性即植基於此。又民主社會之存續及發展有賴於組成社會之成員的健全，一國國民祇有於尊重表現自由之社會生活中，始能培養其理性及成熟之人格，而免遭教條式或壓抑式言論之灌輸，致成為所謂單面向人（one-dimensionalman）。憲法上表現自由既屬於個人權利保障，亦屬於制度的保障，其保障範圍不僅包括受多數人歡迎之言論或大眾偏好之出版品及著作物，尤應保障少數人之言論。蓋譁眾取寵或曲學阿世之言行，不必保障亦廣受接納，唯有特立獨行之士，發為言論，或被目為離經叛道，始有特加維護之必要，此乃憲法保障表現自由真諦之所在」。蓋憲法保障言論自由之目的，亦在保障社會每一個人得以獨立自主地充分表現自我，並進而促成社會價值與文化之多元。是國家對於每一個人之言論，原則上即應予以同等之尊重，不應其支持者之多寡，而異其待遇。....是若承認保護多數人普遍認同之性道德感情或社會風化，作為限制人民性言論自由之立法目的，毋寧是由多數指導少數如何生活、指導少數應該擁有哪些價值，即非尊重每一個人對其生活之自主選擇與安排之能力，亦否認每一個人獨立存在之尊嚴。而僅以保護多數主流之性觀念為目的，禁止或排除少數非主流之性觀念，實與憲法保障言論自由所欲尊重與促進社會多元價值與文化之意旨相違（參釋字第617號 林子儀 大法官部分不同意見書）。
㈢我國憲法並未將猥褻性資訊傳布行為置於言論出版自由基本
權利保護範圍之外已見上述，而依前開解釋意旨所示，另可知為求維護社會多數共通之性價值秩序所必要，或如釋字第407號解釋文提及關於善良風俗及青少年身心健康兼予保護之目的者，仍得在符合憲法第23條規定之條件下，由立法者藉由法律明確規定適當限制基本權之主張界限。而「憲法保障的不同基本權之間，有時在具體事件中會發生基本權衝突－亦即，一個基本權主體在行使其權利時，會影響到另一個基本權主體的基本權利實現。基本權利之間發生衝突時，也就是有兩種看起來對立的憲法要求（對不同基本權的實現要求）同時存在；此時，必然有一方之權利主張必須退讓，方能維持憲法價值秩序的內部和諧。由於憲法所揭示的各種基本權，並沒有特定權利必然優先於另外一種權利的抽象位階關係存在，故在發生基本權衝突的情形時，就必須而且也只能透過進一步的價值衡量，來探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。就此，立法者應有「優先權限」（Vorrang）採取適當之規範與手段，於衡量特定社會行為態樣中相衝突權利的比重後，決定系爭情形中對立基本權利實現的先後。而釋憲者的職權，則在於透過比例原則等價值衡量方法，審查現行規範是否對於相衝突的基本權利，已依其在憲法價值上之重要性與因法律規定而可能有的限制程度做出適當的衡量，而不至於過份限制或忽略了某一項基本權。
至於在個案適用法律時，行政或司法機關亦應具體衡量案件中法律欲保護的法益與相對的基本權限制，據以決定系爭法律的解釋適用，追求個案中相衝突之基本權的最適調和（參釋字第509號解釋蘇俊雄大法官協同意見書）。相較於立法者在刑法第309條至第311條間所為之衝突繁複處理，同屬言論自由限制之猥褻資訊表現部分，刑法第235條卻不分行為人之傳播對象而概予禁止，而由釋字第407號、第617號解釋之先後出現，該等解釋於結論上雖均肯認該項制裁規範之合憲性，惟亦皆在作出合憲解釋之同時，分別以目的性限縮方式，減少原有法文解釋之可能適用範圍，因而將應受刑法第235條第1項刑罰處罰之犯行，限縮為：⑴對含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之所謂「硬蕊」猥褻資訊、物品為傳布；或⑵對其他客觀上足以刺激或滿足性慾，而令一般人感覺不堪呈現於眾或不能忍受而排拒之所謂「軟蕊」猥褻資訊或物品，未採取適當之安全隔絕措施而傳布，使一般人得以見聞之行為2種態樣。其中就「軟蕊」之猥褻物品、猥褻資訊所為之散布、播送、販賣行為，明白減縮至須在行為人未採取適當安全隔絕措施，致一般人得輕易接觸該等資訊之情形下，始得對其施以刑事制裁。
換言之，在立法者未以立法方式明白限縮本條處罰範圍前，司法實務祇有依據大法官於釋字第617號解釋樹立之標準，就刑法為何禁止散布、販賣猥褻物品、猥褻資訊等行為，除傳統上係為保障善良風俗等不確定概念之法益或是青少年身心發展外，亦係在「保障他人有免於遭受猥褻物品非意願性或強行性干擾之自由」，倘猥褻物品販售者、猥褻資訊提供者，在未經區隔購買者不同社群，而將猥褻物品分級，並以公開方式散布、播送或販賣，致使任何人均有可能在非自願性之情況下接觸猥褻物品時，始應用刑罰手段加以處罰，而非使所有符合實質「猥褻」定義之物品或資訊完全喪失流通之機會。
㈣經查：
⒈被告於101年4月間，在彰化縣彰化市○○路○○號11樓之3
，成立「玩樂達人公司」，並申請「http://www.playno
1.com/」之網域，且將該國外廣告聯盟網站所提供之猥褻影像品販賣網站路徑連結設置於玩樂達人公司之上揭網域上，凡上網連線至玩樂達人公司「http://www.playno1.com/」網頁之網路使用者，可輕易點選網頁旁之廣告，旋即連結至「AVhot情色概念網」（網域：www.avno1.pro）等各猥褻影像品販賣網站，而觀覽各該國外之業者販賣猥褻影像品，同時供網路使用者觀覽販賣猥褻影像品網站上之猥褻影像（照片），嗣為警於102年11月5日搜索玩樂達人公司上開營業所而查獲等情，為被告是認在卷，且有彰化縣警察局婦幼警察隊請示檢察官報告書、上開網域連線國外成人網站翻拍照片、「AVhot情色概念網」網頁翻拍照片、蒐證照片、蒐證光碟及廣告聯盟資料在卷可佐，此部分事實堪以認定。是以，本件爭點厥為被告前述所連結者，是否刑法第235條第1項所規範之猥褻性資訊。
⒉本院依聲請勘驗司法警察上開搜索光碟，勘驗內容：
⑴警察提出之蒐證光碟有三個資料夾，有聲音、影像。
⑵資料夾～1部分：檔名「00216.MTS」錄影開始畫面停留
在電腦螢幕，上載有「IP位址：125.227.212.145」，後有網路位址之資訊。警方請該公司負責人男子使用其電腦進入該公司首頁後，進入「AV工商服務」廣告連結處。警方告以該公司網站之超連結有連結至色情網站之情形，該公司負責人表示該公司網站有設年齡警語及成人鎖，談話中警方亦表示他們知道該公司網站設有年齡警語及裸露部分霧化或馬賽克遮蔽處理等情。惟搜索過程錄影中所見該公司網頁部分並無顯示有年齡警語。⑶資料夾～331:25-37:04（警方透過該公司網頁連結至一
AV－貴族網站，其網頁上有日本AV女演員〔上載有小早 川怜子 〕裸露上半身等之影片內容介紹圖片，有露出男女生殖器官、女性上半身胸部、男女性交動作之照片，，並未以噴霧或馬賽克處理）〔註：連結到該網站時，並無年齡限制之警語顯示〕警：向這個租多少？男：因為我沒有背起來，大概就1萬塊左右等情。有本院103年7月18日勘驗筆錄可佐（參本院卷第53頁反面至第54頁，及第56-1頁至第56-4頁擷取照片）。
⒊司法警察於102年11月5日在上開地點查獲時，依被告所申
請之玩樂達人公司前述網頁，進入「AV工商服務」廣告連結後，可以觀覽於該網頁上有女子裸露上半身、裸露男女生殖器官、男女性交、口交動作之照片等情，有上開勘驗筆錄、擷取照片及偵查卷所附搜索光碟翻拍照片可佐，已如前述；另以，偵查卷附自該玩樂達人公司前述網站所連結之網頁，亦可見成人影片之廣告，其中包含裸男背影、該裸男面對女性腿部之畫面（未見裸露胸部、生殖器官）、標示「優菜真白」女子之裸露上半身照片（惟胸部重要點有馬賽克處理）、女子低胸穿著、或裸臀照片、或裸露胸部（無馬賽克處理）、男女口交、性交各畫面等情，此雖亦有翻拍畫面、網頁畫面資料可稽（參102年偵字第9075號卷第30頁至第34頁反面、第49頁至第53頁、本院卷第18頁至第37頁）。而查上開畫面內容雖有裸露女性胸部、男女生殖器官之圖樣及口交、性交之動作，惟尚無發現有暴力性、虐待性及人獸性交之畫面或圖樣，部分影像甚且有部分馬賽克之情。況且，於本件經臺灣高等法院臺中分院檢察署發回續行偵查時，檢察官於103年2月20日當庭以平板電腦連結玩樂達人公司前述網頁，進入上開網頁後，連結該網頁之廣告連結點，可以連結至AVhot情色概念網，該情色網站有AV新片介紹，點選「觀看劇照」，可以連結AV片之猥褻照片、全裸照片等情，固有檢察官勘驗筆錄及網頁畫面翻拍照片可佐（參103年度偵續字第22號卷第9頁至第16頁），觀諸103年2月20日所勘驗之網頁畫面，其內容亦為女子裸露上半身、全身裸裎（均無馬賽克處理）、男女口交、性交之畫面，是以迄至103年2月20日檢察官勘驗時，該連結之色情網頁所播送之影像、畫面，亦尚無發現有暴力性、虐待性及人獸性交之畫面或圖樣之事實。⒋然而，猥褻是不確定法律概念，大法官釋字第407號解釋
「猥褻」出版品，乃指一切在客觀上，足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化之出版品而言。且大法官尚強調「有關風化之觀念，常隨社會發展、風俗變異而有所不同，主管機關所為釋示，自不能一成不變，應基於尊重憲法保障人民言論出版自由之本旨，兼顧善良風俗及青少年身心健康之維護，隨時檢討改進」及「出版品記載之圖文是否已達猥褻程度，法官於審判時應就具體案情，依其獨立確信之判斷，認定事實，適用法律，不受行政機關函釋之拘束」等語。釋字第617號解釋，再次重申釋字第407號解釋對於「猥褻」之定義，而認為刑法第235條規定所稱猥褻之資訊、物品，其中「猥褻」雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者為限。而查本件上開網頁內容固有檢察官所指「男、女裸露身體、性器、並為性交或猥褻行為」之情，本院亦不否認其「客觀上足以刺激或滿足性慾」，係屬呈現「與性有關」之影像資訊。惟不問被告是否出於營利之目的而散布、播送、販賣流通，若不違釋字第617號解釋所容許之性資訊或物品，自屬憲法第11條所保障之言論及表現自由。前述網頁影像資訊中，雖不無以誇張性行為之方式，刻意展現女子裸體、男女交歡時之挑逗、愛撫、乃至性器官接合之行為、姿勢、舉動、表情或言語，縱在現今社會風氣對性觀念採逐漸開放、民眾多能輕易接觸性資訊之觀點下，仍足以在客觀上刺激或滿足一般人之性慾，惟祇要觀覽者係在私密而非公開有致不相干者得以共見共聞之場合，其目的自係為刺激或滿足性慾，就不欲或不及為心理準備之觀覽者而言，驟見此類影像資訊，其油然而生羞恥心或厭惡感，進而侵犯性道德感，當係正當合理之推論。至有無屬暴力、性虐待或人獸性交之「硬蕊」內容，檢察官於起訴書中並未指明，經本院勘驗司法警察查獲時之搜索光碟、迄至檢察官續行偵查時，勘驗上開玩樂達人公司網站所連結之網頁，其勘驗結果亦無此類情形，此有上述勘驗筆錄、翻拍畫面照片等件足稽，已如前述（至公訴檢察官於本院審理中所提補充理由部分，詳後述）。因而不論係司法警察查獲時，抑或檢察官續行偵查時，被告之玩樂達人公司網站所連結之各該網頁內容，尚無法證明有性暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之內容，此部分亦堪認定。是以，既然司法警察查獲當時，甚或檢察官續行偵查時，被告之玩樂達人公司前述網域所連結之國外成人網站之性資訊內容，依釋字第617號解釋之分類，被告所散布、播送者，屬於「軟蕊」之性資訊內容，因此進而應審究者，為被告是否有採取安全之隔絕措施，如採取適當之安全隔絕措施，則該散布、播送猥褻資訊之行為自不具有刑罰之可責性。
⒌刑法第235條之存在確有合憲基礎，已述之如前，為達其
保護兒童及青少年身心健全發展之法益目的，大法官亦認賦予非硬蕊猥褻資訊之播送者一定防阻義務，屬基本權衝突下之協調手段，是以此項限制仍有必要，然在確認資訊播送者之所為，有無違反「適當之安全隔離措施」要件之際，既因大法官於解釋中未曾提供明白之操作準則，則針對個案情節予以判定，確認負有說服義務之檢察官所控事實，可否認係屬於行為人悖於規範要求之是例，本院自應為實質審究。查證人即查獲警員甲○○○○○於本院審理中證稱：從外面第三人要進入被告之網站會出現警語：「我18歲同意，未滿18歲不同意」等語，因為去現場時都是他們公司電腦所以沒有出現此警語等情綦詳（參本院卷第54頁）；另以司法警察於上開時、地搜索後，經搜索得知該公司專賣情趣商品網站專賣店，進入網址有設警語未滿18歲之人有設禁止進入防制措施，並無非法架設非法販賣色情網站，惟有在公司網頁中設「AV工商服務」專區有提供廣告欄有出租給非法色情網使用（無馬賽克三點全露之性交猥褻照片）等語，亦有彰化縣警察局婦幼警察隊請示檢察官報告書在卷可參（102年度偵字第9075號偵查卷第6頁）。足認被告所申請之玩樂達人公司網站主頁，確於網站入口刊有警語，年滿18歲之網友方可進入，未滿18歲謝絕進入之情。雖被告於本院審理中陳稱：玩樂達人公司並未採取會員制，除討論區外，進入網頁毋庸輸入帳號等語。公訴檢察官補充理由雖敘明「適當」之安全隔離措施之要求，應具體檢驗，僅告知未滿18歲之人禁止進入，而無審查網頁連結者年齡資訊之作用等，相較之下，被告之方法，實質上之隔絕效果幾近於零，不符合安全隔離措施之要求等語，惟查即令採用需鍵入帳號或身分資訊等方式，始能認為係「適當之安全隔離措施」，實亦難絕對防堵兒童或少年冒用已經申請為會員之他人資格進入網站，接觸前開受限之性資訊內容，倘若確實貫徹前開區辨方式，豈非須不斷命令猥褻資訊提供者，在每次出現網路點擊行為之前，均須重複負起對接收者實際身分之嚴格審查義務，至此，縱能根除兒童少年接近以上性資訊內容之任何可能，惟於同時，更已徹底剝奪網路性資訊播送之言論表現自由實質主張機會。以法律形式要求網路內容提供之人在播送前，須主動索取使用者之個人資料、帳戶等訊息，再藉認證機制積極阻止特定對象進行閱覽，此對防堵兒童少年接收猥褻資訊縱可發揮其功，而可通過比例原則中之適當審查，然對此等安排造成之可能弊害，諸如個人認證系統促使網路匿名特性遭致完全揭露，對原不受限而得自由決定接受該等資訊與否之成年人亦成負擔，或因憂心資料將遭濫用，因之降低瀏覽意願而放棄其等之對此方面之言論自由，此等負面效果，本院於此種案例之實質審究時，即不能完全漠視不予評估，棄而不論，而應審度以上得失，限制手段與保護目的之間是否比例相當。況且，為達周全善良風俗或少年兒童身心保護之目的，卻反使本於憲法所生之性資訊自由寄發與成人接收基本權利承受過度限制甚或剝奪，前述所舉之篩選限制方式，不單嚴重干預資訊提供人士或成年接收者之基本權行使自由，更已侵犯至其等權利之核心領域當中。憲法雖授權法律秩序可對基本權利發動限制，但仍有其界限，即使符合憲法第23條之要件，亦不得剝奪基本權利之核心意義。在查得真有足以正當化彼等應作差別對待之實質理由存在前，對網路言論自由之保護程度，豈可僅因網路使用之本身特性便恣意減縮，完全之義務承擔，意謂完全之權利限制，則此亦非釋字第617號解釋意旨認性言論自由應同受保障之真意。從而，本件被告僅係申請網站營利之人，並不具有公務機關查驗會員身分之權限，則其自難絕禁不願提供真實資訊之網路使用者匿名進入網站輸入不實資料，再參諸其於所經營之網站入口所設置上開警示標語，核亦與一般網際網路所見網站之設置措施，幾無差異，是以被告於其網站所設置之上開措施，既已充分揭露所播送之影像訊息為限制級之性資訊、且標示未滿18歲之人不得進入，已足以隔絕未成年人或一般不欲接受其所散布、播送之猥褻性資訊內容之人觀覽之可能，自足認其已採取相當之隔離措施，而符合大法官釋字第617號所要求之「適當安全隔絕措施」，自難以刑法第235條第1項之散布、播送猥褻影像罪（或同條項之以他法供人觀覽猥褻影像罪）相繩。
⒍至公訴檢察官於本院審理中之103年6月24日提出補充理由
書（本案於103年4月16日繫屬於本院），認為自被告之玩樂達人公司前述網頁，可以連結網路「AVHOT」之子項目下有「SM凌辱調教」之選項，內有涉及暴力及性虐待，且無醫學性、教育性及藝術性之猥褻資訊，而認本案之猥褻資訊已屬「硬蕊」資訊等語，然查本件被告於司法警察查獲時，迄至檢察官續行偵查時，其網頁所連結之內容，雖有裸露女性胸部、男女生殖器官、女子全身裸裎之影像及男女口交、性交之畫面，惟檢察官並未舉證前開之性資訊有暴力性、虐待性及人獸性交之畫面或圖樣等情，有本院及檢察官上開勘驗筆錄及翻拍照片可佐，而公訴檢察官所提出之網頁照片，雖有穿著學生制服之女子雙手交叉於前或於背後，有繩條裹綁、女子裸裎而身體有繩線縛繞等封面照片一情，並提出網頁畫面為據，惟該網頁係列印於本案繫屬後之103年6月24日，此有上開網頁資料可稽（參本院卷第42頁至第44頁），尚難據此事後列印之網頁資料遽以認定，被告所申請之前述網站於司法警察查獲當時，甚或檢察官續行偵查時之網站連結情形亦有同此情狀；況且影片係以人之舉動或各種畫面連續進行的呈現，甚難以切割、定格之畫面論定連串始有意義之整體舉動、或連串畫面所表達之整體意涵，而補充理由所附之封面為定格之照片，在未予勘驗綜覽全部影像內容之前，無從認定其內容究係誇張展現性行為之姿態、舉動或表情與否，而難以「定格瞬間畫面」論斷該等內容即為含有暴力、性虐待或人獸性交等而無藝術性、醫學性或教育性價值之所謂「硬蕊」之猥褻資訊，如此率予認定恐失之偏頗或狹隘。
㈤綜上所述，檢察官所舉前開證據，尚無法說服本院對被告形
成有罪之心證，此外，復查無其他證據足資證明被告有檢察官所指上開犯行，本件不能證明被告犯罪，依法應諭知無罪之判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官邱呂凱到庭執行職務。
中華民國103年10月15日
刑事第六庭法官呂美玲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年10月15日
書記官鍾宜津