裁判字號：臺灣屏東地方法院104年訴字第116號刑事判決
裁判日期：民國104年10月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣屏東地方法院刑事判決104年度訴字第116號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告梁富山指定辯護人本院公設辯護人張宏惠上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
4年度偵字第1573號、104年度偵字第2832號），本院判決如下：
主文梁富山犯如附表一、二所示之罪，各處如附表一、二「主文」欄所示之刑（含從刑）。附表一所示之罪主刑部分應執行有期徒刑陸年貳月，未扣案之門號0000000000號行動電話壹支（含SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案之販賣第一、二級毒品所得新臺幣柒仟伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。附表二所示之罪應執行有期徒刑拾月。
犯罪事實
一、梁富山明知海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品，依法不得持有、販賣、轉讓，竟意圖營利，基於販賣第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之犯意，以其使用之手機門號0000000000號作為販賣毒品之聯絡工具，為附表一所示之販賣第一級毒品及第二級毒品等犯行，又基於轉讓第一級毒品之犯意，為附表二所示之轉讓第一級毒品海洛因等犯行。嗣於104年2月10日晚間11時10分許，在屏東縣○○鄉○○路段某處為警循線查獲，並扣得附表三所示與本案無關之物。
二、案經屏東縣政府警察局里港分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第
159條之5分別定有明文。經查，檢察官、被告梁富山及辯護人對於本判決所引用之下列各項供述證據之證據能力，於本院審理程序時均表示無意見（見本院卷第59頁），且於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，茲審酌該等言詞陳述及書面陳述作成時之情況，並無不宜作為證據之情事，依上開規定，自得作為證據。
二、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。
否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，故上開由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。查卷附法務部調查局濫用藥物實驗室調科壹字第00000000000號鑑定書（見104年度偵字第2832號卷第33頁），係由承辦本案之屏東縣政府警察局里港分局依檢察機關概括授權送請鑑定後，由鑑定機關出具之書面鑑定報告，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自均具有證據能力。
三、復按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401號、97年度台上字第6153號、97年度台上字第3854號判決要旨參照）。查本案之非供述證據，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等），無傳聞法則之適用至明，且其等係依法定程序合法所取得，與本案具有關聯性，被告、辯護人復未爭執其等有何違法取證之情形，自認均有證據能力。
貳、事實認定部分：
一、前揭犯罪事實業據被告於偵查及審判中均坦承不諱（見警卷第10至14頁、104年度偵字第1573號卷第19至22頁、104度偵字第2832號卷第57至61頁、本院卷第58至60頁），且被告於審理時供稱：起訴書所載之時間、地點、金額、數量皆正確，伊賣給 吳宗憲 2,000元的量就是1.8公克，賣給 林榮茂 、 陳宏和 的量伊不知道，都是1小包。轉讓 蔡志賢 、 葉世茂 的量都是1小包，不知道重量，有一次是給他抽海洛因香煙。伊賣的這幾次錢都有收到，都是一手交錢，一手交貨。起訴書附表一編號7這次販賣地點是在長治，詳細地點忘記了；附表二編號3地點在屏東縣，哪裡我忘記了，這次是葉世茂打給我要毒品約我見面，我有勸他不要再用了，他是打我0000000000的電話約我見面，他那時的電話我記不起來。蔡志賢的部分是他先電話聯絡說要來找我，見了面才跟我要毒品等語（見本院卷第58頁背面至59頁）。並分別有下列佐證：
㈠附表一編號1、2、3之部分，核與證人吳宗憲於偵查中具
結證述：103年12月21日伊打電話給被告要向他買安非他命（應為甲基安非他命之誤，下同），約好在長治鄉的長治國小，見面後伊先問被告重量多少，被告說1.8公克新臺幣（下同）2000元，伊同意把錢給被告，一手交錢一手交貨，有交易成功。103年12月24日伊與被告約在屏東縣屏東市○○路伊的租屋處附近紅綠燈下交易安非他命1.8公克2000元，也是一手交錢一手交貨，有交易成功。104年1月22日伊和被告約在屏東縣政府旁邊停車場附近，伊向他買安非他命1.8公克2000元，這次也是一手交錢一手交貨，有交易成功等語相符（見104年度他字第190號卷（二）第50至52頁），並有證人吳宗憲所持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡之通監察譯文及本院104年度聲監字第15號、第541號通訊監察書及電話附表、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份等在卷可稽（見警卷第45頁、52頁、警聲搜第103號卷第3、4、6、7頁），被告自白堪信為真實。
㈡附表一編號4、5部分，核與證人林榮茂於偵查中具結證述
：伊於103年12月7日和104年1月20日向被告買海洛因，
103年12月7日是約在屏東縣屏東市○○路復興醫院附近交易海洛因500元，104年1月20日被告跟伊約在屏東縣屏東市○○路中油的加油站，交易海洛因500元，一手交錢一手交貨，我都稱呼被告「眼鏡」等語相符（見104年度他字第
190號卷（二）第73至76頁），並有證人林榮茂所持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡之通監察譯文及本院104年度聲監字第15號、第
541號通訊監察書及電話附表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號行動電話聲登人資料查詢結果各1份等在卷可稽（見警卷第46至47頁、第54頁、警聲搜第103號卷第3、4、6、7頁），被告自白堪信為真實。
㈢附表一編號6、7部分，證人陳宏和於偵查中具結證述：伊
於103年12月9日在屏東縣九如鄉新潮流釣蝦場前，向被告買海洛因，1小包500元，這次沒有給被告錢；103年12月12日下午2時56分許伊和被告有交易海洛因，地點忘記了，買1小包500元等語（見104年度偵字第2832號卷第24至27頁），其中102年12月9日證人陳宏和是否確有交付價金500元予被告部分，與被告於本院審理中供述：伊賣的這幾次錢都有收到，是一手交錢一手交貨等語，雖就被告意圖營利而販賣之主觀犯意與販賣之客觀事實相符，然被告是否有當場收取500元價金乙節則互有出入。若被告確有收受500元價金，則屬於因販賣海洛因所得財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之，故此乃是對被告不利之事項，又除被告之自白外，並無其他證據可資證明被告確有上開收受500元之事實，故尚難僅以被告自白認定被告103年12月9日販賣海洛因1小包予陳宏和有收取500元價金。除前皆部分事實外，被告之自白均與證人陳宏和所述相符，並有證人陳宏和所持用之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡之通監察譯文及本院104年度聲監字第15號、第541號通訊監察書及電話附表、指認犯罪嫌疑人紀錄表各1份等在卷可稽（見警卷第48頁、56頁、警聲搜第103號卷第3、4、6、7頁），被告自白堪信為真實。
㈣附表二編號1、2部分，證人蔡志賢於偵查中具結證述：10
4年1月25日那天是在麟洛鄉鄉公所旁邊的超市，因為伊在經營中古車生意，被告有向伊買車，伊看到被告把海洛因摻入香菸施用，伊就與被告共同施用那根香菸，施用完後伊拜託被告拿1小包海洛因給伊，伊覺得拿免費的不好意思，被告一直說不用，但伊還是硬把錢丟到被告車內，被告本來要還伊，但伊不要被告還錢就離開。104年2月10日晚間7、
8時許，被告打電話要伊載被告去高雄，在車上被告拿摻有海洛因的香菸出來吸食，伊直接拿來跟被告一起吸食，伊不知道被告有在賣毒品等語（104年度他字第190號卷（二）第24至25頁），雖與被告於偵查中供述：104年1月25日那天蔡志賢有拿1,000元給伊，但伊不願意收，有當場把錢丟還給蔡志賢等語（見104偵字第2832號卷第59頁）不甚相符，然質諸證人蔡志賢及被告2人就被告並無意願收受1,000元作為交付海洛因之對價乙節，陳述並無二致，應可認被告並無販賣海洛因予蔡志賢之營利意圖，且除證人蔡志賢之證述外，並無其他補強證據足以證明被告確有收受1,000元對價之客觀事實，故證人蔡志賢所稱其於104年1月25日自被告處收受海洛因1包後曾丟1,000元至被告車內，被告欲還錢，證人拒收即離開一情即難遽信。此外尚有證人蔡志賢所有之門號0000000000號行動電話與被告持用之門號0000000000號行動電話聯絡之通監察譯文及本院104年度聲監字第15號、第541號通訊監察書及電話附表、指認犯罪嫌疑人紀錄表、門號0000000000號行動電話聲登人資料各1份等在卷可稽（見警卷第44頁、50頁、警聲搜第103號卷第3、4、6、7頁、本院卷第30頁），故被告自白堪認屬實。
㈤附表二編號3部分，核與證人葉世茂於偵查中具結證述：伊
不知道被告販毒， 伊有 跟被告要過海洛因，但沒有跟被告買過，大概在103年11、12月間跟被告要的等語相符（見104年度偵字第2832號卷第45、46、50至52頁），被告自白堪信為真實。
㈥另查販賣毒品係高度違法行為，本非可隨意公然進行，更因
無公定價格，及具有量微價高之特性，而每次買賣之價量，更可隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素予以機動調整，非可一概而論，且被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為，故除行為人坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實際成本及售價，然販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則屬同一。且被告於本院審理中就本案附表一各次價售第一級毒品海洛因或第二級毒品甲基安非他命之情節供述：伊跟購毒者都是朋友，海洛因伊賣1包2,000元約賺200元，安非他命加減賺，伊沒有詳細算過，但比海洛因少等語（見本院卷第100頁），足認被告所為如附表一所示之各次價售毒品行為，主觀上確有藉以牟取利益之獲利意圖，且客觀上亦確有獲取利益情形。
㈦綜上所述，被告之任意性自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予論罪科刑。
二、論罪科刑：㈠查毒品危害防制條例第4條雖於104年2月4日，經總統以
華總一義字第00000000000號令修正公布，而於同年0月0日生效施行，惟此次修正僅提高第3、4項「製造、運輸、販賣第三級、第四級毒品罪」之法定刑，至於第1、2項「製造、運輸、販賣第一級、第二級毒品罪」之構成要件、法律效果均未有修正，是就本案被告所為販賣第一級毒品、第二級毒品之犯行部分，並無法律修正之情形，僅依適用法律之一般原則，適用裁判時之規定論處即可，先予敘明。
㈡按海洛因、甲基安非他命分別屬於毒品危害防制條例第2條
第2項第1款、第2款所規定之第一級及第二級毒品，是核被告就附表一編號1、2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，附表一編號4、5、
6、7所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，附表二編號1、2、3所為，均係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。至被告其所犯前述販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪前，分別持有第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之行為，雖各該當毒品危害防制條例第11條第1、2項之持有第一級毒品罪或持有第二級毒品罪之構成要件，然均為其後販賣或轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告所犯上開各罪間，時間均有相當間隔，且各次行為亦非相同，堪認其主觀犯意亦屬個別，應予分論併罰。
㈢被告前曾於80年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高
等法院高雄分院以80年度上訴字第478號判決處有期徒刑6年、6月，應執行有期徒刑6年3月確定（下稱①號案件），並於83年2月6日假釋出監；復於85年間因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度訴字第208號判決處有期徒刑6年、5月、5月，應執行有期徒刑6年8月確定（下稱②號案件），①號案件並於85年10月15日經撤銷假釋接續執行殘刑有期徒刑3年1月6日；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以85年度訴字第596號判決處有期徒刑6年2月、7月，應執行有期徒刑6年6月確定（下稱③號案件），並與①號案件之殘刑接續執行，後於93年5月7日縮短刑期假釋出監；嗣又於94年4月8日經撤銷假釋執行殘刑7年
7月6日，且94年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經本院以94年度訴字第105號判決處有期徒刑1年6月，併科罰金2萬元，迭經臺灣高等法院高雄分院以94年度上訴字第
722號判決、最高法院於94年10月13日以94年度台上字第5689號判決駁回上訴確定（下稱④號案件），遂於95年2月27日被告因另案經觀察勒戒、強制戒治期滿後，與前揭殘刑7年7月6日接續執行之。嗣因中華民國九十六年罪犯減刑條例施行，於97年4月9日臺灣高等法院高雄分院以97年度聲減字第261號判決就①、②、③、④號案件予以減刑，①號案件6月部分減為3月，與不得減刑部分定應執行有期徒刑
6年2月，②號案件5月部分各減為2月15日，與不得減刑部分定應執行有期徒刑6年4月，③號案件7月部分減為3月15日，與不得減刑部分定應執行有期徒刑6年4月，④號案件減為有期徒刑9月，併科罰金1萬元。上開各罪有期徒刑部分接續執行至102年8月16日縮刑期滿執行完畢（後因罰金易服勞役接續執行，於102年11月23日始全部執行完畢出監），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表、本院104年10月26日公務電話紀錄在卷可按（見本院卷第5至20頁、第10
8頁），則被告於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯附表一、二有期徒刑以上之販賣第一、二級毒品罪及轉讓第一級毒品罪，為累犯，除法定本刑死刑、無期徒刑部分依法不得加重外，餘則應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
㈣按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8
條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白，且應以被告於偵查及審判中均有自白為已足，至其於偵查、審判中歷次之陳述是否均為自白，並非所問（最高法院100年度台上字第3692號、第3878號判決意旨參照）。查被告就附表一編號1、2、3以外之各罪，於104年2月11日及104年5月27日偵查中及本院審理中均自白不諱（見104年度偵字第1573號卷第19至22頁、104年度偵字第2832號卷第57至61頁），而附表一編號1、2、3之販賣第二級毒品犯行部分，被告警詢中業坦承不諱（見警卷第10至12頁），而於104年2月11日偵查中曾否認附表一編號2之犯行，而於104年5月7日偵查中否認附表一編號1之犯行（見104年度偵字第1573號卷第19至22頁、104年度偵字第2832號卷第57至61頁），然既被告曾於警詢中就附表一編號1、2、3部分均為自白，雖其後於檢察官訊問時曾為否認，仍無礙於被告符合上開自白減輕其刑之規定，故被告全部犯行均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈤按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8
條、第10條或第11條之罪供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。上述規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯（前後手），或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，且所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。經查，被告於警詢及偵查中均曾供述：伊毒品來源為綽號「 黑貴 」、真實姓名為 朱燕熹 之人，朱燕熹目前在高雄戒治所戒治中，伊出獄後，於103年11月10日或11日去高雄市○○路與自強路口的美嘉遊藝場找朱燕熹，他約我到1樓停車場旁邊的廁所，伊要向他買毒品，朱燕熹就拿了1包30公克的海洛因給伊，當下伊問多少錢，朱燕熹說下次再算，當天他也拿大約20公克的安非他命給伊，也是說下次算等語（見警卷第13至14頁、104年度偵字第1573號卷第19頁、第2832號卷第61頁、本院卷第59頁），且經本院函詢臺灣屏東地方法院檢察署（下稱屏東地檢署）是否有追查被告所供述之毒品來源朱燕熹，據屏東地檢署回覆：本署確有追查梁富山之毒品來源是否為被告朱燕熹，惟朱燕熹承認係無償轉讓予梁富山，並非販賣，另此案欲移轉至臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）偵辦等語，有臺灣屏東地方法院檢察署104年
6月24日屏檢 玉愛 104他1297字第16882號函在卷 可佐 （見本院卷第38頁），且於屏東地檢署104年度他字第1297號案件偵查中，承辦檢察官確係就朱燕熹有無於103年11月10日或11日販賣海洛因及甲基安非他命予被告等事實訊問朱燕熹，而後案件移轉至高雄地檢署偵辦後，高雄地檢署檢察官並就朱燕熹轉讓第一級及第二級毒品予被告之犯行提起公訴，並經高雄地方法院104年度審訴字第1440號判決處有期徒刑10月確定等情，有臺灣高雄地方法院檢察署檢察官104年度偵字第18413號起訴書、臺灣高雄地方法院104年度審訴字第1440號判決各1份在卷可稽（見本院卷第104頁、106頁至107頁），足認被告就附表一、二之犯行均有毒品危害防制條例第17條第1項供出毒品來源，因而查獲其他正犯之減輕或免除其刑之事由。
㈥再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又毒品危害防制條例第4條第1項之罪，其法定本刑為死刑、無期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者同儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其因販賣行為所獲致之利益與造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自須依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑符合比例原則。而本案被告所犯之販賣第一級毒品罪次數4次，對象僅
2人，且各次販賣之價格僅為500元，實際取得之價款總計亦僅1,500元，則其販賣第一級毒品之數量和獲利均屬非鉅，其藉此所獲致之利益更難與專業盤商、毒梟販毒規模相提並論，且兼衡被告自身亦染有毒癮，有多次施用毒品前科，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，且經被告於偵查中供述販賣毒品係因自己有在用毒品，沒有經濟來源等語（見104年度偵字第2832號卷第60頁），可證被告係因身染毒癮難以戒除而有金錢需求，因而失慮誤入歧途，而違犯本案重刑之罪，則綜以上開情節，認縱使援以毒品危害防制條例第17條第1、2項之規定予以遞減輕，科予最低刑度有期徒刑，仍難謂無情輕法重之憾，衡情不無可憫，爰就被告所犯各次販賣第一級毒品犯行，皆依刑法第59條之規定酌減其刑。
㈦再按毒品危害防制條例第17條第1項、第2項之規定，乃各
自獨立之減刑事由，其規定之要件及法律效力亦各有所別，尚難謂第2項之減刑事由，為第1項減免規定所包括，是若同時符合該條第1項、第2項規定之情形者，即應依該條之規定遞予減輕其刑（最高法院99年度台非字第112號、99年度台上字第2180號判決意旨參照）。而刑法第71條第2項規定「有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之」，另同法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二」。本件被告既同時有毒品危害防制條例第17條第1項及第2項之減輕原因，而其中第1項係應減輕或免除其刑；第
2項則僅有應減輕其刑之規定，是被告應先依減輕較少之數之毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑，再依同條例第17條第1項予以遞減其刑。綜上，被告所犯各罪，除其中附表一編號1、2、3之販賣第一級毒品罪法定本刑死刑、無期徒刑部分及附表一編號4、5、6、7之販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑部分，不得再依刑法第47條第1項規定加重外，就其餘部分同有上開累犯加重，又分別有前述毒品危害防制條例第17條第1、2項之減輕事由，應依刑法第70條、第71條第1項之規定先加後遞減之。而被告販賣第一級毒品犯行部分，再皆依刑法第59條規定遞減輕之。
㈧爰以行為人之責任為基礎，並審酌被告明知海洛因、甲基安
非他命具有成癮性及危害性，為法律所禁止持有、施用、販賣、轉讓之物，卻仍為前述販賣、轉讓毒品之行為，造成危害性隨之擴散，所為均非可取。兼衡被告就其所犯，尚知坦承犯行，且積極提供其毒品之來源以供查緝，犯後態度甚佳，又其所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪之金額非鉅，及本案所轉讓第一級毒品數量亦屬有限之犯罪情節，暨其高中肄業之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，分別量處如附表「主文（含主刑及從刑）」欄所示之刑，並依刑法第50條第1項第3款之規定，分別定其應執行之刑如主文所示。
㈨按毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，查獲之第一、
二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之。此所稱查獲，係指被查獲而與本案有關之毒品及專供製造或施用毒品之器具而言，必於有罪判決書之事實欄內，已經認定為被告犯罪事實之毒品及專供製造或施用毒品之器具，始足當之（最高法院103年度台上字第225號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中供述：
扣到的海洛因2包、玻璃球1組、平板手機都是伊的，海洛因是伊自己要施用的，玻璃球也是伊吸食安非他命用的（見
104年度偵字第1573號卷第19至20頁），且遍查卷內並無證據證明上開扣案物與被告販賣第一級、第二級或轉讓第一級毒品之犯行有關，則扣案之海洛因2包並無適用上開規定沒收並諭知銷燬之餘地，起訴書主張就扣案之海洛因2包依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之，容有誤會。另按毒品危害防制條例第19條規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」所稱：如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，性質上係沒收之補充規定。其屬於本條所定沒收之標的，如屬扣押之物而得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之問題；必沒收之標的全部或一部不能沒收時，始有「追徵其價額」或「以其財產抵償之」之選項問題。而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」均屬執行沒收之方法，如不能沒收之標的係現行貨幣者，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可。查被告犯上開販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪，除
103年12月9日販賣海洛因予陳宏和部分外，均已收取價款，而上開各次販賣毒品所得財物均未據扣案，應依前揭說明，分別就各次販賣毒品所得財物，於被告所犯各罪主文項下，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。另被告犯附表一各罪所用之門號0000000000號行動電話並未扣案，而被告供明該門號及行動電話之話機均係 曾信龍 申請後送給其使用，平常均是其在用，不用還曾信龍等語（見警卷第10頁、本院卷第59頁），則既足認曾信龍已將上開門號
SIM卡及手機贈與被告，即為被告所有之物，雖被告供稱該行動電話在其女友 葉恒如 處（見104偵1573號卷第20頁），惟無證據足認確已滅失，仍應依上開規定，於被告所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪主文項下宣告沒收，如不能沒收時，並追徵其價額。而被告所犯附表二轉讓第一級毒品等罪，無證據證明被告係以上開行動電話作為聯絡蔡志賢、葉世茂以遂行轉讓毒品之工具，難謂係供犯罪所用之物，爰不於被告所犯轉讓第一級毒品罪主文項下宣告沒收。
㈩而數罪併罰，應分別宣告其罪之刑，並依刑法第51條各款規
定，定其應執行之刑，此所稱其罪之「刑」，不僅指主刑而言，沒收之從刑亦包括在內，此觀刑法第51條第9款，就宣告多數沒收者，明定其應執行之標準自明。被告所犯前揭之罪，應予分論併罰，並經本院分別宣告各罪之刑，於定其應執行之刑時，就沒收部分，自應依刑法第51條第9款規定一併諭知其應執行之刑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第1項、第17條第1項、第
2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第50條第1項前段、第51條第5款、第9款、第10款，判決如主文。
本案經檢察官劉昀到庭執行職務。
中華民國104年10月29日
刑事第一庭法官王以齊
法官李宗濡法官陳盈如以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年10月29日
書記官龔惠婷附錄本件論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
毒品危害防制條例第8條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表一┌──┬───┬───────────────────────┬──────────────────┐│編號│對象│過程│主文│├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│1.│吳宗憲│梁富山自民國103年12月21日晚間9時18分起至同日│梁富山販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││││晚間9時31分許間，以其所持用之門號0000000000號│刑貳年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺││││行動電話，與吳宗憲所持用門號0000000000號行動電│幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││話聯繫交易第二級毒品甲基安非他命及相約見面後，│，以其財產抵償之；未扣案之插附門號Ｏ││││梁富山即於同日晚上9時31分許，前往位於屏東縣長│000000000號ＳＩＭ卡之行動電││○○○鄉○○路○○號之長興國小前與吳宗憲見面。梁富山│話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部││││乃當場交付1.8公克之第二級毒品甲基安非他命1包│或一部不能沒收時，追徵其價額。││││予吳宗憲，並向吳宗憲收取新臺幣（下同）2,000元│││││，而販賣第二級毒品。││├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│2.│吳宗憲│梁富山於103年12月24日晚間8時51分起至同日晚上│梁富山販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││││8時57分許間，以其所持用門號0000000000號行動電│刑貳年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺││││話，與吳宗憲所使用門號0000000000號行動電話聯繫│幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││交易第二級毒品甲基安非他命及相約見面後，梁富山│，以其財產抵償之；未扣案之插附門號Ｏ││││隨即於同日晚上8時57分許，前往屏東縣屏東市建國│000000000號ＳＩＭ卡之行動電││││路（起訴書誤載為大興路）某處與吳宗憲見面。梁富│話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部││││山乃當場交付1.8公克之第二級毒品甲基安非他命1│或一部不能沒收時，追徵其價額。││││包予吳宗憲，並向吳宗憲收取2,000元，而販賣第二│││││級毒品。││├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│3.│吳宗憲│梁富山於104年1月22日中午12時26分起至同日中午│梁富山販賣第二級毒品，累犯，處有期徒││││12時53分許之間，以其所持用門號0000000000號行動│刑貳年貳月。未扣案之販賣毒品所得新臺││││電話，與吳宗憲所持用門號0000000000號行動電話聯│幣貳仟元沒收，如全部或一部不能沒收時││││繫交易第二級毒品甲基安非他命及相約見面後，梁富│，以其財產抵償之；未扣案之插附門號Ｏ││││山隨即於同日中午12時53分許，前往位於屏東縣屏東│000000000號ＳＩＭ卡之行動電││││市○○路○○○號之屏東縣政府旁與吳宗憲見面。梁富│話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部││││山乃當場交付1.8公克之第二級毒品甲基安非他命1│或一部不能沒收時，追徵其價額。││││包予吳宗憲，並向吳宗憲收取2,000元，而販賣第二│││││級毒品。│││││││├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│4.│林榮茂│梁富山於103年12月7日上午8時23分許，以其所持│梁富山販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││用門號0000000000號行動電話，與 林茂榮 所持用門號│刑肆年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺││││0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因及│幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時││││相約見面後，雙方即於上午8時23分許，在位於屏東│，以其財產抵償之；未扣案之插附門號Ｏ││││縣屏東市○○路○○○○○號之復興醫院旁見面，梁富│000000000號ＳＩＭ卡之行動電││││山乃交付數量不詳之第一級毒品海洛因1包予林茂榮│話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部││││，並向林茂榮收取500元，而販賣第一級毒品。│或一部不能沒收時，追徵其價額。││││││├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│5.│林榮茂│梁富山於104年1月20日上午8時26分許，以其所持│梁富山販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││用門號0000000000號行動電話，與林茂榮所持用門號│刑肆年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺││││0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因及│幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時││││相約見面後，雙方即於同日上午8時26分許，在屏東│，以其財產抵償之；未扣案之插附門號Ｏ││││縣屏東市○○路某處見面，梁富山乃交付數量不詳之│000000000號ＳＩＭ卡之行動電││││第一級毒品海洛因1包予林茂榮，並向林茂榮收取│話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部││││500元，而販賣第一級毒品。│或一部不能沒收時，追徵其價額。│├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│6.│陳宏和│梁富山於103年12月9日下午6時1分許至同日下午│梁富山販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││6時47分許，以其所持用門號0000000000號行動電話│刑肆年陸月。未扣案之插附門號Ｏ九七Ｏ││││，與陳宏和所持用門號0000000000號行動電話聯繫交│一九四六六七號ＳＩＭ卡之行動電話壹支││││易第一級毒品海洛因及相約見面後，雙方即於同日上│（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部或一部││││午6時47分許，在位於屏東縣○○鄉○○路○段353│不能沒收時，追徵其價額。││││號之新潮流釣蝦場見面，梁富山乃交付數量不詳之第│││││一級毒品海洛因1包予陳宏和，然尚未收取價金500│││││元，而販賣第一級毒品。││├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│7.│陳宏和│梁富山於103年12月12日下午2時56分許，以其所持│梁富山販賣第一級毒品，累犯，處有期徒││││用門號0000000000號行動電話，與陳宏和所持用門號│刑肆年陸月。未扣案之販賣毒品所得新臺││││0000000000號行動電話聯繫交易第一級毒品海洛因及│幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時││││相約見面後，雙方即於同日下午2時56分許，在屏東│，以其財產抵償之；未扣案之插附門號Ｏ││││縣長治鄉某處見面，梁富山乃交付數量不詳之第一級│000000000號ＳＩＭ卡之行動電││││毒品海洛因1包予陳宏和，並向陳宏和收取價金500│話壹支（含ＳＩＭ卡壹張）沒收，如全部││││元，而販賣第一級毒品。│或一部不能沒收時，追徵其價額。│└──┴───┴───────────────────────┴──────────────────┘附表二┌──┬───┬───────────────────────┬──────────────────┐│編號│對象│過程│主文│├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│1.│蔡志賢│梁富山於104年1月25日晚間8時24分許，以其所持│梁富山轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒││││用之門號0000000000號行動電話，與蔡志賢所持用門│刑伍月。││││號0000000000號行動電話聯繫相約見面談論汽車交易│││││等事務，並在屏東縣○○鄉○○路麟洛鄉公所旁統一│││││超商與蔡志賢見面，梁富山後於同日晚上8時30分許│││││，因蔡志賢之請求，當場無償交付數量不詳之第一級│││││毒品海洛因1包予蔡志賢，而轉讓第一級毒品（不能│││││證明淨重逾5公克）。││├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│2.│蔡志賢│梁富山於104年2月10日晚間7時許，搭乘蔡志賢駕│梁富山轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒││││駛之車輛前往高雄，於行駛間梁富山將摻有海洛因之│刑伍月。││││香菸無償提供蔡志賢施用，而而轉讓第一級毒品（不│││││能證明淨重逾5公克）。││├──┼───┼───────────────────────┼──────────────────┤│3.│葉世茂│梁富山於103年11月中旬某日不詳時間，在屏東縣某│梁富山轉讓第一級毒品，累犯，處有期徒││││不詳地點，與葉世茂相約見面，梁富山乃當場交付數│刑伍月。││││量不詳之第一級毒品海洛因1包予葉世茂，而轉讓第│││││一級毒品（不能證明淨重逾5公克）。││└──┴───┴───────────────────────┴──────────────────┘附表三┌──┬────────┬───┬───────────────────┐│編號│品名及數量│所有人│備註│├──┼────────┼───┼───────────────────┤│1.│第一級毒品海洛因│梁富山│1.經法務部調查局以化學呈色法、氣相層析│││2包（含外包裝袋││質譜分析法鑑定結果，均含第一級毒品海│││各1只）││洛因成分，驗前總毛重3.81公克（含包裝│││││塑膠袋總重約0.71公克），驗前總淨重│││││3.10公克，驗餘淨重3.09公克，純度約│││││16.09%，純質淨重0.50公克。│││││2.以上鑑定結果，有法務部調查局濫用藥物│││││實驗室104年4月24日調科壹字第104230│││││10390號鑑定書1份在卷可稽（見104年│││││度偵字第2832號卷第33頁）。│││││3.與本案無關。│├──┼────────┼───┼───────────────────┤│2.│甲基安非他命吸食│梁富山│與本案無關。│││器1組│││├──┼────────┼───┼───────────────────┤│3.│平板手機1台│梁富山│與本案無關。│└──┴────────┴───┴───────────────────┘