裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年上訴字第1934號刑事判決
裁判日期：民國110年05月26日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度上訴字第1934號上訴人即被告 江怡潔 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地方法院108年度訴字第328號中華民國109年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度毒偵字第595號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，免刑。
犯罪事實
一、甲○○基於施用第一級毒品之犯意，於民國108年4月7日14時38分許為警採尿時回溯96小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年4月7日14時38分許，為警通知到場採集尿液送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經南投縣政府警察局草屯分局報告臺灣南投地方檢察署檢察官偵查起訴，嗣由本院裁定送觀察、勒戒。
理由
一、上訴人即被告甲○○（下稱被告）於前揭時、地施用第一級毒品之事實，雖據其於偵查及原審審理中所否認，然被告於108年4月7日14時38分許為警採尿送驗，經以酵素免疫學分析法(EIA)初步篩檢，再以氣相/液相層析質譜儀分析法(GC/MS)方式確認鑑定，結果均呈鴉片類、嗎啡陽性反應，且檢驗出之嗎啡濃度高達3948ng/ml等情，有勘察採證同意書、南投縣政府警察局草屯分局委託鑑驗尿液代號與真實姓名對照表、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、詮昕科技股份有限公司108年4月30日編號00000000號濫用藥物尿液檢驗報告在卷為憑。而海洛因施用後於尿液中可檢出之時間，受施用劑量、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異，一般可檢出之時間為服用後2至4天，有行政院衛生署管制藥品管理局92年3月10日管檢字第0920001495號函文可參；又依行政院衛生署公布之濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條規定，尿液檢體確認檢驗結果，其嗎啡之濃度在300ng/ml以上，應判定為海洛因陽性。本案被告於108年4月7日14時38分許為警採集之尿液檢體，送驗後其嗎啡之濃度為3948ng/ml，顯高於上開濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條所定海洛因陽性判定標準，足認被告於為警採尿前96小時內某時（不含公權力拘束時間），確有在不詳地點、以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。本案事證明確，被告施用第一級毒品之犯行堪以認定。
二、海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所列管之第一級毒品，不得非法持有及施用，故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。被告為施用而持有海洛因之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。被告前因肇事逃逸案件，經臺灣新北地方法院以105年度審交訴字第160號判處有期徒刑9月確定，於106
年12月31日執行完畢，卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表記載甚明，被告受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。
三、按毒品危害防制條例第20條第3項於109年1月15日修正公布，並新增第35條之1過渡規定，均自109年7月15日施行。修正後毒品危害防制條例第20條規定：「〈第1項未修正〉犯第10條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院（地方法院少年法庭）應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾2月。〈第2項未修正〉觀察、勒戒後，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分或不付審理之裁定；認受觀察、勒戒人有繼續施用毒品傾向者，檢察官應聲請法院裁定或由少年法院（地方法院少年法庭）裁定令入戒治處所強制戒治，其期間為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止。但最長不得逾1年。〈第3項修正為〉依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用前2項之規定。」修正後同條例第35條之1第2款規定：「本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：…二、審判中之案件，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院（地方法院少年法庭）應為免刑之判決或不付審理之裁定。」是依修正後上開規定，觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯施用第一、二級毒品罪者，檢察官應先將被告送勒戒處所觀察、勒戒；觀察、勒戒後，檢察官依據勒戒處所之陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；就修正施行前犯施用第一、二級毒品罪之審判中案件，於修正施行後，法院應依修正後之規定處理，依修正後規定應為不起訴處分者，法院應為免刑之判決。查被告係於毒品危害防制條例108年12月17日修正、109年7月15日生效施行前為上開犯行，並於施行後之109年8月13日繫屬於本院，有臺灣南投地方法院109年8月7日投院明刑公108訴328字第010444號送上訴函所蓋本院收案章戳可稽，依上說明，即應依修正後之毒品危害防制條例規定處理。
四、被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於99年9月24日執行完畢釋放，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。被告本案於108年4月7日14時38分許為警採尿時回溯96小時內某時（不含公權力拘束時間）施用第一級毒品之行為，距離其最近1次觀察、勒戒執行完畢釋放後已逾3年，本院乃依修正後毒品危害防制條例第20條第3項、第1項、第35條之1第2款規定，以109年度上訴字第1934號裁定被告送勒戒處所觀察、勒戒，有上開裁定在卷可憑。嗣被告經送法務部○○○○○○○○○○附設勒戒處所觀察、勒戒後，在所期間經評估認無繼續施用毒品之傾向，有該所110年4月7日中女戒衛字第11012000640號函所附有無繼續施用毒品傾向證明書及有無繼續施用毒品傾向評估標準紀錄表在卷可憑。則依同條例第20條第2項前段規定，被告既經評定為無繼續施用毒品之傾向，原應由檢察官為不起訴處分，然依修正後同條例第35條之1第2款後段規定，因本案已繫屬於本院，為審判中之案件，依法自應由本院為免刑之判決。
五、原審以被告施用第一級毒品犯行明確而予論罪科刑，雖非無見，惟被告係於108年4月7日14時38分許為警採尿時回溯96小時內某時許（不含公權力拘束期間）即毒品危害防制條例修正施行前為本案施用第一級毒品犯行，原判決未及適用修正後之毒品危害防制條例相關規定，即有未洽。被告上訴意旨辯稱其未施用毒品云云，雖無理由，然原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷，並依法為免刑之判決。
六、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，本院不待其陳述，逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項但書，判決如主文。
本案經檢察官王元隆提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國110年5月26日
刑事第八庭審判長法官林清鈞
法官簡婉倫法官黃小琴以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官李宜珊中華民國110年5月26日