裁判字號：臺灣高等法院106年上易字第2238號刑事判決
裁判日期：民國107年01月30日
裁判案由：竊盜
臺灣高等法院刑事判決106年度上易字第2238號上訴人即被告 鄧天順 上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣新北地方法院105年度易字第
399號、第404號，中華民國106年6月20日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第7626號、第1108
2號；追加起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署104年度偵字第11083號、第34452號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、鄧天順與 陳文明 （所為竊盜犯行，業經原審判決應執行有期徒刑1年4月確定）意圖為自己不法所有，共同基於竊盜之犯意聯絡，由鄧天順負責騎乘機車搭載陳文明，前往新北市、臺北市地區之台灣 屈臣氏 個人用品商店股份有限公司（下稱屈臣氏）各分店，陳文明負責進入店內下手行竊，鄧天順則在店外等候接應，二人再將竊得物品變賣銷贓、朋分價款，其等先後為下列犯行：
㈠於民國102年9月7日16時13分，在址設新北市○○區○○
路○號屈臣氏中連店內，由鄧天順在店外騎乘車號000-000號普通重型機車等候接應，陳文明則獨自1人進入店內徒手竊取店內之倍健軟膠囊1瓶（價值新臺幣【下同】3,600元），得手後藏匿於隨身攜帶之包包內，再步出店外由鄧天順騎乘上開機車接應離去。
㈡於103年7月16日21時許，在址設新北市○○區○○路○○○
號屈臣氏得和店內，由鄧天順在店外騎乘上開機車等候接應，陳文明則獨自1人進入店內徒手竊取店內之合利他命強效錠180錠2盒（起訴書誤載為1盒爰予更正）（價值共4,60
0元），得手後藏匿於隨身攜帶之包包內，再步出店外由鄧天順騎乘上開機車接應離去。
㈢於103年9月7日18時許，在址設臺北市○○區○○○路○
段○○○號屈臣氏統領店內，由鄧天順在店外騎乘上開機車等候接應，陳文明則獨自1人進入店內徒手竊取店內之 落建生 髮慕絲5%三入5組、落建生髮慕絲一入1組、合利他命強效錠180錠3盒、合利他命強效錠60錠1盒（價值共3萬6,29
4元），得手後藏匿於隨身攜帶之包包內，再步出店外由鄧天順騎乘上開機車接應離去。
㈣於103年9月8日19時48分，在址設臺北市○○區○○○路
○○○號屈臣氏臨江店內，由鄧天順在店外騎乘上開機車等候接應，陳文明則獨自1人進入店內徒手竊取店內之合利他命強效錠180錠1盒、合利他命強效錠60錠2盒（起訴書誤載為1盒爰予更正）、新升級銀保善存100加30粒二入組5盒、銀保善存100加30粒二入組3盒（價值共1萬7,492元），得手後藏匿於隨身攜帶之包包內，再步出店外由鄧天順騎乘上開機車接應離去。
㈤於103年9月12日18時許，在址設新北市○○區○○路○○號
屈臣氏大坪林店內，由鄧天順在店外騎乘上開機車等候接應，陳文明則獨自1人進入店內徒手竊取店內之合利他命強效錠180錠4盒、倍健30粒2組、倍健100粒4組、吉胃福適治潰錠30錠2盒、若元整腸錠200錠4盒、合利他命強效錠60錠3盒（價值共3萬2,960元），得手後藏匿於隨身攜帶之包包內，再步出店外由鄧天順騎乘上開機車接應離去。
二、案經屈臣氏訴由新北市政府警察局永和分局、中和第二分局（現改制為中和分局）移送及臺灣新北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。
理由
壹、審理範圍：原審判決就上訴人即被告鄧天順判處竊盜罪共5罪（如原審判決書附表一編號一至五所示），應執行有期徒刑1年5月，如易科罰金，以1千元折算1日；另就檢察官起訴被告鄧天順涉犯如起訴書犯罪事實欄一、㈤所示之竊盜犯行部分，認為不能證明被告犯罪，諭知無罪之判決。因被告鄧天順對於原審判決有罪部分聲明不服而提起上訴，檢察官對於原審判決被告鄧天順無罪部分並未聲明不服，是本院就本案審理範圍，僅限於原審判決被告鄧天順有罪部分，合先敘明。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本案下述據以認定被告犯罪之供述證據，檢察官及被告於本院審理時均未爭執其證據能力，且迄於言詞辯論終結前均未聲明異議，復經審酌該等言詞陳述或書面作成時之情況並無違法、不當或顯不可信之狀況，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均有證據能力；又本案認定事實之其餘非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，依同法第158條之4反面解釋，亦均有證據能力，併予敘明。
參、實體部分
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）鄧天順固坦承有於上開時、地，騎乘前揭機車搭載同案被告陳文明，惟矢口否認有何竊盜犯行，辯稱：同案被告陳文明說要去買東西，請我騎機車載他去，是陳文明自己一個人進入店內，但他進去店內買什麼東西我不知道，我只是在外面等而已，不知道他有沒有偷東西，我也沒有跟陳文明分贓云云。經查：
㈠上開事實業據同案被告陳文明於偵查及原審均坦承不諱（見
偵字第7626號卷第102至104、168、169頁、原審易字第
399號卷二第53頁、卷三第21、47頁），核與證人即屈臣氏中連店員工 謝惠山 於警詢、偵查及原審之證述、證人即屈臣氏得和店經理 呂美杰 、證人即屈臣氏大坪林店員工 卓睿媛 、證人即屈臣氏大坪林店工讀生 葉家惠 於偵查中之證述、證人即告訴代理人 林姿伶 於警詢及偵查中之證述相符（見偵字第7626號卷第10至12、103、142、154、155頁，偵字第11
083號卷第4至7、40、45、46頁），並有原審105年12月20日、106年4月19日及106年5月11日勘驗筆錄及附件、上開屈臣氏各店監視器畫面翻拍照片共24張、車號000-000號普通重型機車照片2張、車輛詳細資料報表1紙、上開屈臣氏各店之意外事件報告及庫存檢核明細表各6份在卷可佐（見原審易字第399號卷二第51至76、101-209、232-241頁、偵字第7626號卷第18至20、27、28、31-33、35、52、53、64、65、71、73、偵字第11083號卷第14至17、33、36頁），是被告鄧天順確有於前述時間騎乘車牌號碼000-000號普通重型機車，搭載同案被告陳文明前往上開各該屈臣氏分店，並由同案被告陳文明下手竊得上述物品等事實，自堪認定。
㈡被告鄧天順雖否認有與同案被告陳文明共同竊盜之犯行，惟查：
⒈證人即同案被告陳文明於偵查中證稱：102年9月7日是被
告鄧天順先載我到中連店，我進店內竊取，被告鄧天順在外面等我，我偷完上他的機車離開，竊取的東西我交給被告鄧天順，被告鄧天順騎乘機車的車號後面是550，前面英文我不知道，車子是被告鄧天順的等語（見偵字第11083號卷第
168、169頁）；於原審復證稱：我在事實欄一所示時地在屈臣氏各店偷竊時，是被告鄧天順騎他的機車載我去的，我去偷竊被告鄧天順都知道，因為我們二人所為本案及另案判決確定的案件都是一起的，第一次即102年9月7號去屈臣氏中連店行竊時，被告鄧天順就知道我們二人是要一起去偷東西，而且我迷迷糊糊把東西拿過來，被告鄧天順知道這些東西都是偷來的，我不需要講，從屈臣氏拿來的物品會有人來買，我和買家交易時被告鄧天順每次都在，銷贓後所得價金我和被告鄧天順一人一半，我本案和另案已經判決確定的部分，竊得物品都是當天就交出去，買家都固定在四面佛旁邊，我們有竊得藥品就會去找他等語（見原審易字第399號卷三第22至33頁），足見被告鄧天順與同案被告陳文明就事實欄一所示5次竊盜有犯意之聯絡，且係推由被告陳文明進入屈臣氏各店內行竊、被告鄧天順騎乘車號000-000號普通重型機車在外等候接應，得手後隨即將所竊物品變賣並朋分贓款。
⒉又證人謝惠山於警詢時亦證稱：102年9月7日小偷一經過
店門口的防盜門時警鈴就響了，當時我就追出去，有人接應小偷，騎乘重型機車離去，我有記住逃離的重機車是深色的、車號000-000號等語（見偵字第11083號卷第4、5頁）；於原審復結稱：當下我在收銀台幫客人結帳，看到一個 胖胖 、戴鴨舌帽的人拿一罐產品，他可能只是想要測試產品有無放置防盜標，結果警報器響了，我就馬上到門口去，他看我跟上所以跑出去，我就跟著跑出去，轉角是一個花店，他還轉彎到中山路上，我看到有一部機車接應，當時我有記下車號是000-000號，但現在事隔許久我也不確定，詳細車牌號碼要看警詢筆錄，以警局報案時所述為主。當時胖胖的嫌犯是用全力跑離開，我追胖胖的嫌犯追到轉角，看到一部機車，當時該機車的狀態是發動中，因為我看他一上車就跑了，胖胖的嫌犯是很急地跨上機車後座後，機車馬上就騎走等語（見原審易字第399號卷三第13至18頁），可見102年9月7日被告鄧天順明知被告陳文明係進入屈臣氏中連店內行竊，而在店外維持機車發動狀態等候接應，否則焉能在被告陳文明快速奔跑跨上機車後，立即騎車搭載被告陳文明逃離。
⒊再觀諸被告鄧天順與同案被告陳文明經原審法院104年度簡
上字第498號、104年度易字第27號判決確定之竊盜案件，分別係於103年7月16日22時30分許在屈臣氏樂華店、103年7月20日22時許在屈臣氏板中店、103年9月13日19時20分許在屈臣氏永和店共同行竊，而前開案件與本案竊盜手法相同，均係推由同案被告陳文明進入店內行竊，被告鄧天順騎乘車號000-000號機車在外等候接應、下手行竊地點均為屈臣氏、所竊物品均為藥品類，而被告鄧天順對前開案件於審理中均為認罪陳述，業經原審調取前開案件卷宗查明屬實（見原審法院104年度簡上字第498號卷第68、86、87頁、
104年度易字第27號卷第85、88頁）。則被告鄧天順於103年7月16日22時30分許，既已知悉同案被告陳文明進入屈臣氏樂華店係為行竊而非購物，並騎車在外等候接應，其於本案之103年9月7日18時許、103年9月8日19時48分、10
3年9月12日18時許，再度騎乘機車在屈臣氏統領店、臨江店、大坪林店外等候接應同案被告陳文明，自難就同案被告陳文明係入內行竊之事實諉為不知。況且，被告鄧天順於本院審理時自承搭載同案被告陳文明之機車油錢係其本人的錢（見本院卷第73頁反面），倘若同案被告陳文明僅係一般正常購物，豈會於密集時間內有頻繁購物之需求，且購物地點又何須特地選定屈臣氏各該分店，並遍及新北市中和區、永和區、新店區、臺北市大安區等地，甚至要被告鄧天順自行花費油錢，自住居地點之中和區騎往遠在臺北市大安區或新北市新店區等處？由此益見被告鄧天順確與同案被告 陳天明 有以上開手法共同行竊變賣贓物之犯意聯絡及行為分擔，被告鄧天順辯稱僅係單純搭載同案被告陳文明去買東西，對於陳文明行竊之事毫不知情云云，顯與事實不符，殊無可採。⒋另查被告鄧天順於104年4月13日偵查中，經檢察官提示事
實欄一㈡至㈤屈臣氏各店監視器畫面並詢是否有騎乘車號000-000號機車接應被告陳文明時，被告鄧天順均坦承有騎車接應被告陳文明而犯竊盜罪（見偵字第7626號卷第102、10
3頁）。被告鄧天順於原審雖辯稱該次偵訊因為聽不懂檢察官問題，且以為不是要告自己、當時頭暈搞不清楚才承認，然查被告鄧天順於另案審理中供稱其係於民國75年移民來臺灣等語（見原審法院104年度簡上字第498號卷第68頁），以其來台至今逾30年之久，又於原審訊問時多可在未翻譯下直接切題回答（見原審易字第399號卷三第44至45頁），且原審就被告鄧天順與同案被告陳文明之104年4月13日偵訊錄影光碟勘驗顯示，被告鄧天順有與告訴代理人林姿伶交談情形，對於檢察官訊問亦可在無翻譯情況下直接切題回答，可見其對中文聽說並無任何困難，其嗣後以不懂中文、精神狀況不佳云云翻異前詞，自非可採。而原審就該次偵訊錄影光碟勘驗亦顯示，於錄影時間0000-00-0000:16:27起，可見被告陳文明主動攀談告訴代理人，被告鄧天順則有略朝向告訴代理人方向張望之舉動，此時可聽聞告訴代理人稱「『噢盤』（同音譯）是什麼？你大聲跟檢察官說賣去哪裡，就講出來。」，被告陳文明仍持續向告訴代理人陳述「『噢盤』（同音譯），就第一盤，…」，嗣告訴代理人稱「『噢盤』（同音譯）？喔，就第一盤，二盤，喔，賣給中盤商就對了？」，告訴代理人接續問被告陳文明「一盤、二盤，那在哪裡？」，被告陳文明稱「不知道啊」，告訴代理人即向被告陳文明、鄧天順稱「不是，那你們接觸的人是誰？把貨拿去哪個地點給二盤收？哪個地方？」，被告陳文明、鄧天順
2人均看向告訴代理人，告訴代理人稱「永和的哪個地方？你東西拿了，騎摩托車有去到那個地方對不對？是不是有人跟你收貨？二盤？」，被告鄧天順回答「好像是，我記得好像是…」，被告陳文明並有看向被告鄧天順之舉動，告訴代理人續稱「不是，人家誰跟你們收的，要講出來」，此時告訴代理人、被告陳文明、鄧天順互有交談之情形，告訴代理人稱「你們每次都貨拿了就去交貨了」，被告陳文明有向告訴代理人陳述動作，告訴代理人即稱「喔，不會，不會說是你們說的，怎麼會說是你們說的，你要告訴我們是什麼地方」，被告陳文明、鄧天順2人雖均看向告訴代理人，但暫未回答，告訴代理人再次表示不會說、也不會有別人知道是其
2人告知此事，被告陳文明隨後向告訴代理人陳述「賣到藥房」，此時告訴代理人稱「嗯，藥房，哪個藥房？什麼路上？靠近哪條路上的藥房？」，被告陳文明並有轉頭看向被告鄧天順，被告鄧天順有思考數秒後予以陳述之舉動，經告訴代理人向其2人確認，被告陳文明答稱「四面佛」，告訴代理人再向被告陳文明、鄧天順確認其2人所指是否為景安站附近之四面佛、以及其等所稱之藥房是否在該四面佛鄰近位置等事項，有原審106年5月11日勘驗筆錄可佐（見原審易字第399號卷二第238至240頁），顯見在該次偵訊過程中同案被告陳文明係徵詢被告鄧天順之意見後，供出其等銷贓方式及地點，且被告鄧天順全程在場參與，甚至有和告訴代理人、同案被告陳文明交談，顯然認同同案被告陳文明所述，此益徵證人即同案被告陳文明於偵查及原審所證被告鄧天順知情且有一同銷贓、朋分價款等情，確與事實相符。
㈢綜上，被告鄧天順所為辯解要係事後卸責之詞，不足採信。
本件事證明確，被告鄧天順有與同案被告陳文明共同為事實欄一所示5次竊盜犯行，至堪認定，應依法論科。
二、核被告鄧天順所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告鄧天順與同案被告陳文明就事實欄一所示5次竊盜犯行間，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告鄧天順所為5次竊盜犯行，於時間、地點上均可明白區辨，足認犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
三、原審審理結果，因認被告鄧天順所為上開竊盜犯行，事證明確，適用刑法第28條、第320條第1項、第41條第1項、第
8項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，並審酌被告正值壯年，並非無謀生能力，竟不思以正途獲取所需，反多次進入屈臣氏商店竊取商品，所為應予非難；又考量被告鄧天順否認犯行，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、竊取財物之價值，及被告鄧天順自陳教育程度為國中等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑，並諭知如易科罰金，均以1千元折算1日之折算標準，暨定其應執行之刑為有期徒刑1年5月，如易科罰金，以1千元折算1日。另說明：
按被告行為後，刑法沒收相關規定，業於104年12月30日、
105年6月22日修正及增訂公布，並均自105年7月1日施行。修正後刑法第2條第2項規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是關於沒收一律適用修正後之規定，不生新舊法比較之問題。又增訂之刑法第38條之
1第1項前段、第3項分別規定「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之」、「前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。查附表二編號一至五所示之物，各係被告鄧天順與陳文明為事實欄一所示5次竊盜行為之犯罪所得，均未扣案或實際合法發還被害人，均應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，於所犯罪名主文項下宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。經核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴意旨仍執前開陳詞否認犯罪，而指摘原判決不當，難認可採，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何克凡提起公訴，檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國107年1月30日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官郭豫珍法官連育群以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官廖紫喬中華民國107年1月30日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
附表一、┌──┬───────┬───────────────┐│編號│犯罪事實│主文│├──┼───────┼───────────────┤│一│事實欄一㈠│鄧天順共同竊盜，處有期徒刑肆月││││，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日；未扣案如附表二編號一之││││犯罪所得沒收，如全部或一部不能││││沒收或不宜執行沒收時，追徵其價││││額。│├──┼───────┼───────────────┤│二│事實欄一㈡│鄧天順共同竊盜，處有期徒刑肆月││││，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日；未扣案如附表二編號二之││││犯罪所得均沒收，如全部或一部不││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。│├──┼───────┼───────────────┤│三│事實欄一㈢│鄧天順共同竊盜，處有期徒刑伍月││││，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日；未扣案如附表二編號三之││││犯罪所得均沒收，如全部或一部不││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。│├──┼───────┼───────────────┤│四│事實欄一㈣│鄧天順共同竊盜，處有期徒刑伍月││││，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日；未扣案如附表二編號四之││││犯罪所得均沒收，如全部或一部不││││能沒收或不宜執行沒收時，追徵其││││價額。│├──┼───────┼───────────────┤│五│事實欄一㈤│鄧天順共同竊盜，處有期徒刑伍月││││，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折││││算壹日；未扣案如附表二編號五之││││犯罪所得均沒收，如全部或一部不││││能沒收或不宜執行收時，追徵其價││││額。│└──┴───────┴───────────────┘附表二、
一、倍健軟膠囊1瓶（價值新臺幣【下同】3,600元）
二、合利他命強效錠180錠2盒（價值共4,600元）
三、落建生髮幕絲5%三入5組、落建生髮慕絲一入1組、合利他命強效錠180錠3盒、合利他命強效錠60錠1盒（價值共3萬6,294元）
四、合利他命強效錠180錠1盒、合利他命強效錠60錠2盒、新升級銀保善存100加30粒二入組5盒、銀保善存100加30粒二入組3盒（價值共1萬7,492元）
五、合利他命強效錠180錠4盒、倍健30粒2組、倍健100粒4組、吉胃福適治潰錠30錠2盒、若元整腸錠200錠4盒、合利他命強效錠60錠3盒（價值共3萬2,960元）