裁判字號：臺灣屏東地方法院108年易字第701號刑事判決
裁判日期：民國108年07月17日
裁判案由：竊盜
臺灣屏東地方法院刑事判決108年度易字第701號公訴人臺灣屏東地方檢察署檢察官被告廖居財
謝景羽上列被告因竊盜案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第2674號），本院判決如下：
主文甲○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新台幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
丙○○共同犯攜帶兇器竊盜罪，累犯，處有期徒刑拾月。未扣案之犯罪所得新台幣伍仟元沒收，於全部或一部不能沒收時，追徵之。
扣案之破壞剪壹支沒收。
事實
一、甲○○與丙○○為親兄弟。（一）甲○○前因竊盜案件，先經臺灣高雄地方法院以103年度簡字第4872號判決判處有期徒刑4月確定，於民國104年8月15日執行完畢；又經同法院以105年度審易字第1908號判決判處有期徒刑7月、4月確定，嗣經合併定應執行刑為有期徒刑9月，另經臺灣橋頭地方法院以106年度審易字第562號判決判處有期徒刑8月確定，並與前述有期徒刑9月部分接續執行，於107年10月
4日執行完畢。（二）丙○○前因竊盜案件，先經臺灣高雄地方法院以104年度簡字第4659號判決判處有期徒刑3月、
3月，應執行有期徒刑4月確定，於105年5月6日執行完畢。又經臺灣屏東地方法院以105年度簡字第1155號判決判處有期徒刑4月確定，臺灣橋頭地方法院以105年度簡字第4635號判決判處有期徒刑5月、3月確定，及臺灣高雄地方法院以106年度簡字第925號判決判處有期徒刑4月確定，以上4罪經合併定應執行刑為有期徒刑1年；另臺灣橋頭地方法院以106年度審易字第562號判決判處有期徒刑8月確定，並與前述應執行刑有期徒刑1年之部分接續執行，於10
7年7月25日縮短刑期假釋出監，於同年9月25日縮刑假釋期滿，未經撤銷，視為已執行完畢。
二、甲○○與丙○○共同意圖為自己不法之所有，基於竊盜之犯意聯絡，於108年2月8日0時28分許，共乘機車並持客觀上足供作兇器使用之破壞剪一支，一同至屏東縣○○鄉○○路○○號土地公廟內，以破壞剪破壞廟內功德箱鎖頭後，竊取功德箱內之香油錢共新臺幣（下同）1萬元，得手後離開，並各分得5,000元。嗣經該廟管理人員乙○○報警處理，為警循線查悉上情，並扣得作案所用破壞剪1支。
三、案經乙○○訴由屏東縣政府警察局枋寮分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項（證據能力）：本判決以下所引用被告以外之人之供述證據，於本院審理時逐項提示、調查後，均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等供述證據作成時外在情況及條件，核無違法取證或其他瑕疵，亦無證據力明顯過低之情形，均有證據能力。又本判決以下所援引之非供述證據，均與本案犯罪事實具有關聯性，且無證據證明係公務員違背法定程序或經偽造、變造而取得，檢察官、被告復均未爭執其證據能力，再經本院於審理期日依法提示調查、辯論，本院審酌各該證據取得或作成時之一切情況及條件，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋意旨，亦均具有證據能力。
貳、實體事項
一、訊據被告二人對上開犯行均坦承不諱，互核一致，並與告訴人之指述大致相符，且有現場監視錄影畫面翻拍照片及扣案破壞剪可憑，足見其等自白與事實相符而可採信，其等之犯行均可認定。
二、論罪：
（一）按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。被告2人持以行竊之破壞剪，係金屬材質，質地堅硬，並足以剪斷金屬鎖頭，客觀上顯對人之生命、身體、安全構成威脅，而屬兇器無訛。次按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利之法律，刑法第2條第1項定有明文。本案被告所犯之加重竊盜罪，業於108年5月29日修正公布，其法定刑就罰金部分提高至50萬元以下罰金。是以經綜合比較修正前、後規定後，以舊法即行為時之刑法規定較有利於被告；則被告2人所犯之罪，即應適用108年5月29日修正前刑法第321條第1項竊盜罪規定。
（二）核被告所為，係犯修正前刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪；被告2人對上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（三）累犯：被告二人各有事實欄所載之前科與刑之執行紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其等受徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均應依刑法第47條第1項之規定論以累犯，然：
1.按「刑法第47條第1項規定：『受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。』有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑」，司法院大法官會議業於於108年2月22日公布釋字第775號解釋。
故被告客觀上固該當刑法第47條第1項所定之累犯要件，然是否應依該規定加重其刑，仍應具體審酌是否加重其刑。
2.究被告二人上開構成累犯之前科，均併含有竊盜罪，足見其雖經法院判處罪刑確定，並經執行有期徒刑完畢，仍未能尊重他人之財產法益，恣意非法取得他人財產，故本院認為均有依累犯之規定加重其刑之必要，爰均依該規定加重其刑。
三、量刑：爰審酌被告2人除前述構成累犯之前案紀錄（不再為量刑評價）外，被告甲○○另有多次竊盜前科，被告丙○○則另有妨害性自主及詐欺之前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考、犯罪動機、持破壞剪剪斷功德箱鎖頭後竊取香油錢為犯罪手段、竊得現金一萬元、犯後均即坦承犯行，非無悔意、另兼衡被告自述之生活經濟狀況勉持、智識程度為高中（職）畢業（均參見警詢筆錄之受詢問人欄）等一切情狀，各量處如主文所示之刑。
四、沒收：
（一）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之
1第1項前段定有明文。又按民事上，連帶債務之成立，除當事人明示外，必須法律有規定者為限。關於不當得利者為多數人時，因不當得利發生之債，並無共同不當得利之觀念，亦無共同不當得利應連帶負返還責任之規定。同時有多數人得利時，應各按其利得數額負責，並非須負連帶返還責任。在共同犯罪，其所得財物應予沒收之時，並非共同侵權行為，而此類共同不當得利之返還，並無連帶責任之適用。按沒收兼具刑罰與保安處分之性質，以剝奪人民之財產權為內容，係對於人民基本權所為之干預，自應受法律保留原則之限制。共同犯罪行為人之組織分工及不法所得，未必相同，特別是集團性或重大經濟、貪污犯罪所得，彼此間犯罪所得之分配懸殊，其分配較少甚或未受分配之人，如仍應就全部犯罪所得負連帶沒收之責，超過其個人所得之剝奪，無異代替其他犯罪參與者承擔刑罰，顯失公平。而基於罪責原則，共犯間之責任從屬應僅限於「違法性」始有從屬連帶關係，就共犯之責任本應個別認定（即學說上所稱之限制從屬形式說），是共同正犯基於限制從屬形式說之同一立場，不僅評價罪責之主刑會有不同，及附隨主刑之從刑亦非一致，一律連帶沒收，自違背罪責原則之自己責任原則。故共同犯罪，其所得之沒收，應就各人分得之數為之，亦即依各共犯實際犯罪利得分別宣告沒收（最高法院104年8月11日第13次刑事庭會議決議參照）。查被告二人就竊得之金錢，各分得5千元等情，為檢察官所主張，復與其等歷於警詢、偵訊及本院審理中所供一致，爰依刑法第38條之1第1項、第3項之規定及上開說明，就被告2人各分得之5千元範圍內，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵之（因應沒收物為新台幣，自無不宜沒收之情形，亦無價額可言）。
（二）刑法第38條第2項規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定」；又共同正犯因相互間利用他方之行為，以遂行其犯意之實現，故非僅就自己實行之行為負其責任，並對該犯罪構成要件要素有犯意聯絡範圍內，對於他正犯所實行之行為，亦應共同負責。而他正犯持有犯罪工具雖另犯他罪，因非屬犯罪構成要件要素，已超逸犯意聯絡之範圍，固不負共同正犯責任，惟對於他正犯持以供犯罪所用之物，本於責任共同原則，如合於沒收之規定，亦應為沒收之諭知（最高法院101年度台上字第4554號判決意旨參照）。經查，扣案之破壞剪1支為被告共同持以犯本案所用之物，且為被告甲○○所有，業經其當庭陳明，爰依上開規定沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法、第299條第1項前段，刑法第2條第1項、第28條、（修正前）第321條第1項第3款、第47條第
1項、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項，判決如
主文。本案經檢察官陳于文提起公訴，檢察官潘國威到庭執行職務。
中華民國108年7月17日
刑事第五庭法官莊鎮遠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國108年7月17日
書記官黃依玲附錄本判決論罪科刑法條修正前刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處六月以上、五年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。