臺灣新北地方法院106年度建字第27號民事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院106年建字第27號民事判決

裁判日期：民國108年07月31日

裁判案由：給付工程款

臺灣新北地方法院民事判決106年度建字第27號原告薪鉅工程有限公司法定代理人 游藍潔 訴訟代理人 凌見臣 律師複代理人 蔡佳秀 被告升皇營造有限公司法定代理人 吳滄敏 訴訟代理人 鄒純忻 律師
黎銘 律師複代理人 黃聖堯 律師上列當事人間請求給付工程款事件，本院於民國108年6月26日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹佰參拾萬參仟零貳拾伍元，及自民國一○六年二月十七日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔十分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項於原告以新臺幣肆拾參萬元，為被告供擔保後，得假執行；但被告如以新臺幣壹佰參拾萬元，為原告預供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、原告主張：㈠法務部廉政署辦公廳舍遷移整修工程（下稱法務部工程)部分：
⒈兩造於民國105年1月25日簽立工程發包承攬書（下稱系爭
契約），約定被告將其所承攬法務部工程中，拆除部分之工程（下稱系爭拆除工程）交由原告施作，工程項目即「拆除及運棄工程報價單」（下稱系爭報價單）所載項次1、2、
7、8、9、12工項，總價為新臺幣（下同）150萬元，嗣被告於簽約當日再委託原告施作拆除水管、鋼管及鐵管之工程，雙方同意費用為15萬元。事後原告依約完成系爭拆除工程，並經被告於105年8月19日簽署完工點交，而被告迄今僅交付附表編號1所示面額50萬元之支票以為給付，尚積欠餘款100萬元未給付，原告自得依系爭契約請求被告給付上開工程款項。
⒉又原告於施作系爭拆除工程時，被告另委請原告施作下列工程：
⑴因被告原設置之大門開口高度不夠，致天車無法進入安裝，
故被告委請原告將大門開口加高（下稱編號1追加工程），原告因此需另調派挖土機將進行大門新開口加高，支出費用9,000元，被告自應負擔此部分費用。
⑵法務部工程施工中因總統視察，被告遂請原告代為移動地下
一樓廢棄物至另一側（下稱編號2追加工程），此部分費用為2萬4,000元。
⑶系爭拆除工程原約定大理石地坪部分拆除及運棄之數量為2,
449平方公尺，嗣被告將非約定範圍外之2樓至4樓地坪拆除工程（下稱編號3追加工程）亦委由原告施作，並約定依系爭契約之單價即每平方公尺為200元計價，事後原告實際施作編號3追加工程之總面積為3,230平方公尺，此部份工程價款為64萬6,000元，詎被告竟以150元計算單價，而僅給付48萬4,500元。是被告就編號3追加工程尚應給付16萬1,500元。
⑷綜上，被告就編號1、2、3追加工程尚積欠19萬4,500元未給付。
㈡國防部後勤指揮部大樓工程(下稱國防部工程)部分：
被告另於104年間將其所承攬國防部工程中之泥作工程(下稱泥作工程)委由原告施作，約定報酬為76萬8,575元，原告已施作完畢，被告至今未給付分文，原告自得請求被告給付上開工程款項。
㈢對被告抗辯所為之陳述：
⒈附表編號1至4所示支票中僅附表編號1支票係給付系爭拆
除工程之款項，附表編號2所示票據係被告另委請原告施作一樓大門、收發室及辦公室地坪拆除工程之報酬，附表編號
3所示票據係編號3追加工程之部分報酬，附表編號4所示支票係上述被告另委請原告施作之拆除水管、鋼管及鐵管工程，報酬為15萬元之部份，以及被告委由原告施作法務部工程中1樓車庫進出口大門邊側，補紅磚、泥作等工程，約定報酬為9,000元之部份，兩者合計報酬為15萬9,000元，即附表編號4所示支票票面金額15萬9,000元，是附表編號2至4所示支票均與系爭契約無涉。
⒉編號1追加工程非屬系爭報價單項次1之「複壁及剪力牆空
心磚牆敲除及運棄」工程，自非原施作範圍。再者，編號2追加工程並非將廢棄物集中堆置，而係清運前另外搬運、移動，自非契約原定範圍，亦非契約備註欄所定之工程義務，被告自當另行給付報酬。另編號3追加工程與系爭契約原約定之拆除地坪2,449平方公尺，係分屬不同工程項目，並非被告所稱僅追加781平方公尺，而係追加拆除3,230平方公尺地坪。
⒊被告法定代理人吳滄敏曾就泥作工程與原告法定代理人討論
報酬，並簽名確認，此外，訴外人即被告員工 林建瑋 亦曾簽名於工作單，可見被告確委由原告承攬泥作工程。
⒋系爭契約並未約定有「樓板洗孔拆除」工項，至地下三層RC
牆面係依被告指示而拆除，又拆除工程過程中，本即會產生大理石地坪部分磨損，自不可歸責於原告。另系爭契約工程範圍材料規格欄第3點固記載：「室內拆除範圍：博二大樓B3～4F（天花、隔間、門窗、衛廁內設備、搗擺、33地面磁磚、架高地坪、室內管線、機電消防設備、木作櫥櫃、新作門窗開口）」。然原告實際承攬施作項目係依系爭報價單上有報價之工項，是兩造約定之施工範圍並無項次5、6、11、15等工項，亦未包含「新作門窗開口、及樓板洗孔拆除」等工項。
⒌系爭拆除工程因被告未配合開啟天車吊料口，致天車無法進
行吊運，直至105年6月24日被告始完成設置天車吊料口，是原告遲至105年8月12日始完工顯係可歸責於被告，且系爭契約約定每日罰款1萬元顯不合理，應比照公共工程契約範本所定逾期罰款不得超過承攬報酬之20%為限。
㈣綜上，原告承攬系爭拆除工程、編號1至3追加工程及泥作
工程，並均已完工，而被告尚積欠196萬3,075元承攬報酬未給付，為此，爰依承攬關係、民法第505條第1項規定，提起本件訴訟等語，並聲明：⒈被告應給付196萬3,075元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按週年率5%計算之利息。⒉願供擔保，請准宣告假執行。
二、被告則以：㈠系爭契約屬總價承攬契約，兩造約定工程範圍除系爭報價單
之項次1、2、7、8、9、12工項外，尚包含項次5、6、11、15工項，當時原告原報價150萬元，雙方議價後為14
2萬元。而系爭報價單上另以手寫記載之「拆水管、鋼管及鐵管」工項，原告原估價15萬元，雙方議價為8萬元，故系爭拆除工程加上拆水管、鋼管及鋼管工程之總價為150萬元。而依系爭契約記載「工程範圍材料規格：3.室內拆除範圍：博二大樓B3～4F(…新作門窗開口)」可知，拆除大門本屬原契約承攬範圍，因原告拆除大門未達符合新設大門邊框規格，本即應由原告修補瑕疵，原告自不得請求此部份費用。再由系爭契約之工程範圍材料規格欄第4、5點之記載可知，原告本應將廢棄物搬運至被告指定地點，且總統於105年4月22日進行視察時並未前往地下一樓，故移動地下一樓廢棄物與總統視察無關，且本屬原承攬契約範圍，原告亦不得再重複請求此部份報酬。
㈡又系爭契約原定應拆除地坪面積為2,449平方公尺，施作後
實際拆除面積為3,230平方公尺，即追加數量僅781平方公尺，且兩造係協議以每平方公尺150元計算，被告亦已依約給付48萬4,500元完畢。原告主張以每平方公尺200元計算，應由原告負舉證之責。再者，被告就系爭拆除工程已開立如附表編號1至4所示支票交付原告，則被告已給付工程款
119萬479元，至未給付部分被告以下述瑕疵及工期遲延之損害賠償主張抵銷。
㈢原告施作系爭拆除工程有下述瑕疵及工期延宕，被告均得依民法第495條請求損害賠償：
⒈未施作系爭報價單之項次5、6即樓板洗孔拆除工程
依系爭契約約定，原告施作範圍應包含系爭報價單之項次5「電梯升降道樓板」及項次6「管道間樓板」，惟原告拒不施工，致被告需自行僱工拆除電梯間升降道樓板及管道間樓板，支出費用24萬7,740元⒉拆錯地下三層RC牆
依系爭契約所附「地下三層現況及拆除平面圖」所示，原告拆除範圍不包含地下三層RC牆面，詎原告竟疏於注意，誤將地下三層RC牆面拆除，導致被告另行僱工回復，費用共計15萬2,138元。
⒊大理石地坪受損200坪
依系爭契約備註欄第4點約定：「本案2～4F大理石地板須為保留，乙方(即原告，下同)於施工期間應妥善保存。如有可歸責乙方之損壞情形，乙方須負賠償責任」。惟原告於拆除過程中，造成大理石地坪損壞，被告自行僱工修復，支出18萬9,000元。
⒋工程逾期罰款
系爭契約約定：「本案應於105年2月25日前，全部施作完成」、「履約延遲，每日罰款一萬元」，而原告因拆除進度緩慢，未能如期完成拆除作業，經被告於105年3月8日發函催告，然原告無正當理由遲至105年8月12日始完工，逾期完工169天，天車吊料口之提供非屬被告應協力之項目，蓋此並未載明於系爭契約中，施工中亦未見原告催告被告履行，可見原告遲延完工與被告是否開啟天車吊料口無關，足認拆除工程逾期完工顯可歸責原告，則依約按日罰款1萬元，原告應給付被告169萬元。而被告因原告完工，遭業主罰款328萬5,144元，則被告請求原告賠償169萬元，顯未過高，且本件兩造間並非公共工程契約，並無公共工程契約範本之適用。
㈣再被告係將國防部工程中之泥作工程轉包予訴外人宏揚石材
有限公司（下稱宏揚公司）施作，雙方並於104年11月7日簽訂工程發包承攬書。原告提出之工作單並未蓋有被告印文，且被告因係承攬公共工程，須符合公共工程慣例，即需以書面契約向業主機關備查，故不論系爭拆除工程或泥作工程，被告皆有簽訂書面契約，原告主張其承攬泥作工程，卻未簽有書面契約，顯與工程慣例不符，況工作單上所列工項均係被告發包予宏揚公司施作之項目，豈可能再發包予原告施作，是泥作工程應係宏揚公司再轉包委由原告施工，原告顯是宏揚公司下包。
㈤綜上，被告就系爭拆除工程已支付報酬119萬479元，而原
告因上述工程瑕疵及遲延完工應賠償被告227萬8,878元，被告以上開損害賠償為抵銷後，無須給付原告任何款項。是本件原告之訴顯無理由等語資為抗辯，並聲明：⒈原告之訴駁回。⒉願供擔保，請准免為假執行。
三、兩造不爭執事項㈠兩造於105年1月25日就系爭拆除工程簽訂系爭契約，約定
系爭報價單所載施工項目至少有項次1、2、7、8、9、12，且工程期限為105年1月26日至105年2月25日，遲延每日罰款1萬元，而本件原告於105年8月12日始完成系爭拆除工持，並於105年8月19日與被告完成點交。㈡被告簽發並交付附表編號1至4所示支票與原告，其中附表編號1所示支票係給付系爭拆除工程款項。
㈢原告就編號1至3追加工程均已施作完畢，被告就原告施作
拆除2至4樓地坪部分，已開立附表編號3所示支票為給付。
㈣原告未施作電梯升降道及管道間之樓板拆除工程，且於施作
系爭拆除工程時將地下三層RC牆拆除，並造成大理石地坪受損200坪。
㈤被告於法務部工程支出樓板洗孔拆除費24萬7740元、地下三
層RC牆修復費用15萬2,138元、大理石地坪修復費用18萬9,
000元。㈥原告就國防部工程中之泥作工程均已施作完畢等事實，有點
交工作單、附表編號1至4所示支票影本、系爭契約、系爭報價單、應收工資明細表、統一發票、支票影本、現場照片、估價單、請款單、對帳單等件在卷可憑（見本院卷一第21頁、第23頁、第71頁至第72頁、第94頁至第115頁，本院卷二第257頁至第261頁），並為兩造所不爭執，自堪信為真實。
四、本院之判斷原告主張就系爭拆除工程、編號1至3追加工程及泥作工程均已全數施作完竣，請求被告給付工程款等語，惟為被告所否認，並以前揭情詞置辯。是本件爭點厥為：㈠系爭契約是否包含項次5、6、11、15工項及拆水管、鋼管及鐵管（含搬運）工程是否為系爭契約之承攬範圍？㈡編號1、2追加工程是否為系爭契約原承攬範圍？原告請求編號1、2追加工程款項各9,000元、3萬3,000元有無理由？㈢編號3追加工程拆除地坪面積是否為3,230平方公尺？原告請求此部分追加工程款16萬1,500元，有無理由？㈣附表編號2至4支票是否係支付系爭契約之款項？原告請求被告給付工程尾款100萬元有無理由？㈤兩造就泥作工程是否有成立承攬契約？原告請求給付泥作工程之報酬76萬8,575元有無理由？㈥被告以樓板洗孔拆除費用24萬7,740元、修復地下三層RC牆152,138元、大理石地坪修復費用18萬9,000元、工程逾期罰款169萬元主張抵銷，有無理由？茲分述如下：
㈠系爭契約應不包含項次5、6、11、15工項及拆除水管、鋼管及鐵管（含搬運），且總價為142萬元：
⒈原告主張系爭契約工程總價為150萬元等語，然此與其自行
提出系爭契約上所載承包總價：「新台幣：壹佰肆拾貳萬元整」已顯不符，有系爭契約在卷可憑（見本院卷一第16頁），再證人即被告法定代理人吳滄敏到庭證稱：上面手寫單價的部份是 游世村 報價的時候寫的，原告有事先報價，後來直接找我議價，兩造在現場簽約等語（見本院卷二第151頁至第152頁），而系爭報價單上就項次1、2、7、8、9、12工項後方，經被告以手寫單價為30萬、7萬、18萬、49萬、38萬、8萬元，上開金額合計150萬元，足認原告就系爭契約事先確係報價150萬元，衡以系爭契約係原告報價後，兩造會同簽約，倘未經被告議價，豈會自行同意降價改以14
2萬元簽立系爭契約，是原告主張系爭契約總價為150萬元等語，尚無可採。準此，系爭契約既載明契約總價為142萬元，該金額方為兩造合意之承攬報酬。
⒉又原告主張系爭契約之施作範圍僅包含項次1、2、7、8
、9、12工項，不包含項次5、6、11、15工項等語。經查，系爭報價單上就項次5、6、11、15工項均有刪除之劃記，且各該項次後均無手寫報價之記載，是原告主張上述工項均非包含於系爭契約內，即非無據。再證人即被告員工林建瑋到庭證稱：我有全程參與法務部工程，是該工程的專案經理；據我所知，系爭報價單上有「ˇ」、「X」及刪除線就是應做及不用施作的項目，「ˇ」是要施作，「X」及刪除線都是指不用施作的部分，有寫金額的就是承攬項目的報價等語（見本院卷二第27頁），核與原告主張系爭契約承攬範圍僅項次1、2、7、8、9、12工項等語相符，自堪認定。至證人林建瑋雖證稱系爭報價單上項次5、6、15部分沒有劃掉表示要施作等語（見本院卷二第30頁至第31頁），然此與其最初證稱打勾是要施作，打叉及刪除線都是指不用施作的部分等語已有矛盾，且上開項次均有直線劃記刪除，前方未打勾，後方亦無報價，亦有系爭報價單在卷可查（見本院卷一第19頁），則證人林建瑋改稱因項次5、6、15部分沒有劃掉表示要施作等語是否屬實，已有可疑，況其復證稱：系爭報價單上項次5「切割及運棄」如合約上有刪除記載的話，應該就是沒有（在施作範圍）等語（見本院卷二第33頁），亦可見證人林建瑋上開項次5、6、15部分均屬施作範圍之證述，已有反覆，應非屬實。又證人吳滄敏證稱：系爭報價單上有「X」及直線劃掉的部分，是105年1月25日現場談價錢時，若有原告無法施作的部分就劃掉，像切割的部分是因為原告沒辦法切割但可以用機器打，所以我把它劃掉，但是工項還是要施作，就是執行這個工項但不管工法；雖然後面沒有寫報價金額，但當場談的就是有包含進去等語（見本院卷二第151頁、第157頁），然證人吳滄敏為被告法定代理人，與本件有直接利害關係，是否無偏頗之虞，本非無疑，且系爭報價單上手寫金額部分係原告事先報價時寫的一節，亦據其證述明確在卷（見本院卷二第151頁），而系爭報價單上僅項次1、2、7、8、9、12工項有手寫報價一節，為兩造所不爭執，可見系爭報價單上之打叉及直線劃掉之註記均係在原告報價前所標記，並非兩造現場議價時才由吳滄敏當場打叉或劃記，否則原告在尚未確定承攬範圍及施作工法時，應當無法報價，且兩造議價時，如確認項次
5、6、11、15部分亦屬施工範圍時，亦可當場再就各該工項報價或打勾確認，而非就項次5、6、11、15部分既未勾選，亦無報價，是證人吳滄敏證稱兩造議價時，原告無法施作的部分就劃掉，劃掉切割的部分是指不論施作工法，但工項仍要施作等語，難認可採，則被告抗辯系爭契約之施作範圍尚包含項次5、6、11、15工項云云，洵屬無據。
⒊原告復主張兩造就拆除水管、鋼管及鐵管（含搬運）部分，
另約定以15萬元承攬等語。查，系爭報價單上載明：「拆除水管、鋼管及鐵管含搬運15萬元」，且原告於系爭拆除工程完工時，與證人林建瑋進行點交時之工作單上亦載明「拆管15萬元」，復有上開工作單在卷可憑（見本院卷一第21頁），核與原告所述相符，是原告此部分主張應屬可採。證人吳滄敏固證稱拆除水管、鋼管及鐵管（含搬運）部分15萬元僅係原告報價，我沒有同意，後來原告口頭提到以150萬元施作系爭契約及水管拆除部分，我有同意等語（見本院二第15
3頁至第154頁），然其又證稱：我不記得誰給我這個訊息，我向何人表示同意也忘記了，但我本人沒有再跟原告法定代理人確認過等語（見本院卷二第154頁），顯見兩造並未就以150萬元施作系爭契約及拆除水管等範圍一情再為確認，此外，被告就以150萬元與原告合意承攬系爭契約及水管拆除部分未提出其他事證以為佐證，是被告抗辯原告係以15
0萬元同意施作系爭契約及拆除水管、鋼管及鐵管（含搬運）部分云云，自無可採。
⒋綜上，本件原告係以142萬元承攬系爭報價單所載項次1、
2、7、8、9、12工項，另以15萬元承攬拆除水管、鋼管及鐵管（含搬運）等情，應堪認定。
㈡編號1、2追加工程是否為系爭契約原承攬範圍？原告請求
編號1、2追加工程款項各9,000元、2萬4,000元有無理由？⒈原告主張因大門開口高度不夠，致天車無法進入安裝，被告
另委請原告進行大門新開口加高工程等語。查，證人即被告前員工 陳膺駿 證稱：因為大門開口上還有一道牆，天車動線無法從開口進出，故要先拆除大門開口上的牆，被告曾指示原告調派怪手，進行拆除工程大門新開口加高，但大門開口不是原告的施作範圍，因為是屬於外牆部分，外牆部分有另外的承包商銘台營造負責，我也有跟銘台人員確認等語（見本院卷二第73頁、第78頁），核與證人林建瑋證稱：外牆部分確實時銘台要負責，但現場的開口位置跟圖說不符合，所以銘台開的位置是錯的，被告不能用，但因為銘台是跟法務部簽約的，所以他開錯被告也沒有辦法要求他處理，被告就另外請原告再重新拆除到正確位置等語相符（見本院卷二第78頁），足認外牆部分應非原告施作範圍，係因負責施作之銘台營造公司施作錯誤，被告始要求原告另行施作開口。是原告主張編號1追加工程係被告額外追加工程項目，堪以採信。至證人林建瑋證稱：我當初要求原告要拆到樑架，後來發現原告拆除高度不足，當場請挖土機師傅多拆一點，但師傅不理，後來我跟原告法定代理人講，他再請師傅回來施作，因此多生費用；因為原告本來就要施作大門口拆除，所以我的認知那部分算是大門部分原告要負責（見本院卷二第38頁、第78頁），惟其就另外請原告重新拆除的原因業已證稱係因外牆施作廠商開口錯誤，導致被告無法使用，故方由原告再行拆除等語，足認如外牆廠商施作正確本無需由原告再行施作此部分工程，是縱使原告另應施作大門口拆除，然編號1追加工程部分亦非原告依約應拆除之範圍，益證原告主張編號1追加工程部分並非系爭拆除工程原承攬範圍等語可採。又原告主張就編號1追加工程支出費用為9,000元等語，業經證人即一龍起重工程有限公司（下稱一龍公司）負責人 謝森祿 到庭證述明確（見本院卷二第308頁），是原告請求被告給付編號1追加工程之費用9,000元，即非無據。
⒉原告又主張因總統視察法務部工程，被告遂另外委託原告將
地下一樓廢棄物搬移至另一側，原告因此支出2萬4,000元費用等語，查，證人陳膺駿證稱：因為 馬英九 要視察地下一樓要做輕隔間，所以被告就請原告先把拆除下來的廢棄物堆置在柱的另一側，就是在電梯門口出來左邊的柱子後集中，原告就地下一樓拆除的廢棄物本來不需要移動，只需要運到一樓集中堆置；林建瑋說有可能會視察到地下一樓，所以才請原告搬運廢棄物等語（見本院卷二第73頁、第78頁），經核與原告所述相符，可見編號2追加工程並非原告原施作範圍，係因被告要求方另外施作，當應屬額外追加工程。而原告就編號2追加工程支出費用共計2萬4,000元一節，亦有證人謝森祿到庭證稱：原告有委託一龍公司移動法務部廉政署辦公廳舍遷移整修工程B1樓廢棄物，是K4的剷土機，費用為每日8,000元，共3日，總計2萬4,000元，且已給付完畢等語（見本院卷二第308頁）。是原告主張編號2追加工程係被告另行委託施作，自應給付此部分費用2萬4,000元，亦屬有據。
㈢編號3追加工程拆除地坪面積為3,230平方公尺？原告請求
此部分追加工程款16萬1,500元，有無理由？⒈原告主張被告追加拆除2樓至4樓地坪工程，面積為3,230
平方公尺，應以每平方公尺200元計價等語，被告則抗辯原定拆除地坪面積為2,449平方公尺，實際拆除地坪面積3,23
0平方公尺，故追加數量僅781平方公尺，且應以每平方公尺150元計價。查，被告最初委由原告拆除時，2樓至4樓原預計拆除之地坪面積為700.9平方公尺（計算式：171㎡＋344㎡＋185.9㎡＝700.9㎡），而法務部工程2樓至4樓施工後實際地坪拆除面積共3,867平方公尺（計算式：1321㎡＋1293㎡＋1253㎡＝3,867㎡）等情，有施工平面圖、竣工圖在卷可稽（見本院卷一第73頁至第75頁、第167頁至第169頁），足認拆除地坪面積確有大幅增加，並非僅被告所稱之781平方公尺。而原告主張追加施作2樓至4樓拆除地坪為3,230平方公尺，並提出會算單一紙為證（見本院卷一第131頁），以系爭契約原拆除地坪面積700.9平方公尺加計原告主張之追加面積3,230平方公尺，法務部2至4樓拆除地坪為3,930.9平方公尺，與上開竣工圖所載實際拆除地坪面積3,867平方公尺較為接近，且上開會算單亦經證人林建瑋簽名確認無誤，則原告主張被告追加施作2樓至4樓拆除地坪3,230平方公尺等語，堪認屬實。
⒉證人林建瑋雖證稱：我認為會算單上寫的3,230平方公尺有
一部分應該在原契約範圍內，不單純為追加部分等語（見本院卷第二第36頁），然其又證稱：結案的時候有一部分沒有會算，有算過的部分就是會算單的部分，除了地下3層沒有追加拆除外，其他樓層都有追加減；最後結算時只有追加的用每坪150元計算，原施作範圍還是依原契約的單價計算等語（見本院卷二第32頁、第35頁、第37頁），證人吳滄敏亦證稱：原契約有追加減就是用原契約單價等語（見本院卷二第165頁），足認原告施作拆除地坪部分如屬於原契約施作範圍自應以原契約單價辦理追加減。再參以兩造均不爭執系爭契約為總價承攬契約，如兩造並未就原契約施作範圍會算辦理追加減，就原屬契約施作範圍自無另行額外計算施作面積之必要，而兩造除上開會算單所載部分外並未辦理地坪追加減之結算一情，亦經證人林建瑋證述如前，且上開會算單之計算單價係每坪150元，並非以原契約單價每坪200元計算，堪認上開會算單之結算部分應係僅就2至4樓追加拆除地坪部分為之，被告抗辯3,230平方公尺係原告全部施作範圍云云，自無可採。
⒊原告另主張兩造就編號3追加工程拆除地坪係約定依原契約
單價計價等語，並提出原證五施工圖為證（見本院卷一第22頁），而前開施工圖上以手寫記載：「新增地坪打除展示中心及博愛路辦公室，依契約單價實作計價」，並有證人林建瑋簽名確認，且證人林建瑋亦證稱：原證五上是我的簽名，因為後來有變更，所以地坪打除的部分數量有增加，這個部分是我只是原告去施作的；本件為總價承攬，因拆除數量有增加，所以我有答應要補貼給原告，當時不確認價錢，但如果依據原證2所載來計算，是每平方公尺200元等語（見本院卷二第29頁、第35頁），足認兩造就追加拆除地坪之部分係約定依系爭契約單價即以每平方公尺200元計算，而被告就此部分工程款項已給付48萬4,500元復為兩造所不爭執，則原告就編號3追加拆除地坪工程請求被告再給付16萬1,50
0元（計算式：3,230平方公尺×200元－48萬4,500元＝16萬1,500元），洵屬有據。
⒋被告抗辯兩造就編號3追加施作地坪工程係約定以每平方公
尺150元計價云云，且證人吳滄敏、林建瑋固均證稱事後兩造就編號3追加工程有議價，講好每平方公尺150元計價等語（見本院卷二第29頁、第165頁），然兩造就追加拆除地坪之部分係約定以每平方公尺200元計算一節，業經認定如前，再證人林建瑋證稱：議價為每平方公尺150元的部分是問原告負責人吳滄敏的等語（見本院卷二第35頁），證人吳滄敏則證述：我是直接跟游世村議價講好的等語（見本院卷二第165頁，然證人吳滄敏為被告法定代理人，與本件有直接利害關係，已難認無偏頗之虞，復無其他資料佐證，至會算單係被告單方所製作，且依證人林建瑋證述因為原告說資金運轉有困難，希望能就此部分先行請款等語（見本院卷二第37頁），則上開會算單亦難作為原告同意改以每平方公尺
150元計價之證明，此外，被告未能就其所辯提出其他事證加以佐證，則被告抗辯兩造事後議價改以每平方公尺150元計價，尚難採信。
㈣附表編號2至4支票是否係支付系爭拆除工程之款項？原告
請求被告給付系爭拆除工程尾款100萬元有無理由？⒈原告主張附表編號2至4均非系爭契約之承攬報酬，被告尚
應給付原告100萬元等語，而被告抗辯附表所示支票均係給付系爭契約之承攬報酬云云。查，系爭契約就付款方式係約定：「本案依總價結算，施工完成一次請款。」（見本院卷第16頁），證人林建瑋亦證稱：合約是一次請款等語（見本院卷二第36頁），而兩造對於原告至105年8月12日始完工，並在105年8月19日與被告完成點交一節復不爭執，是系爭契約並非按工程進度分期付款，則被告在原告完工前，並無給付承攬報酬之義務。再根據兩造於105年8月12日點交時之工作單上記載：「根據合約拆完後一次付款，前已預借50萬，拆管15萬已申請中」（見本院卷一第21頁），堪認被告於原告完工前，除上開工作單所提及之50萬元外，並無另外事先支付任何款項。復參以證人陳膺駿到庭證稱：被告有指示原告施作一樓車庫進出口大門邊側補紅磚、泥作工程，因為升降梯開口不夠大且寬度不夠寬，所以請原告打掉，旁邊的小鐵門也有被撞壞，就請原告修補紅磚及泥作工程，升降梯開口不是原告要施作範圍等語（見本院卷二第74頁），亦與原告主張附表編號4所示支票是被告委由原告施作法務部工程中1樓車庫進出口大門邊側，補紅磚、泥作等工程，約定報酬為9,000元等語相符一致，堪認屬實，此外，被告未提出任何原告簽收之收據或文件以資證明附表編號2至4所示支票均係給付系爭契約之報酬，是原告主張除附表編號
1所示支票外，附表編號2至4所示支票均與系爭契約無涉等語，堪以採信。
⒊又系爭契約之承攬總價應為142萬元，業經認定如前，是被
告就系爭契約尚應給付原告92萬元（計算式：142萬元－50萬元＝92萬元），則原告請求被告給付92萬元，應屬有據，於此部分請求之金額，即非有據。
㈤兩造就泥作工程是否有成立承攬契約？原告請求給付泥作工
程之報酬76萬8,575元有無理由？⒈原告主張國防部工程中之泥作工程係被告委由原告施作，工
程款共計為76萬8,575元，並提出有林建瑋簽名之工作單、吳滄敏簽名之摘記單為證（見本院卷一第23頁、第134頁）。被告則抗辯泥作工程已發包予宏揚公司等語。經查，證人 黃政益 到庭證稱：我有參與國防部工程，是宏揚公司在現場的管理及負責磁磚施作。原告是宏揚公司承攬國防部工程之部分下包之一，原告施作的部分是紅磚砌磚、牆壁粉刷、粉光；被證3詳細價目表上的工項除了宏揚公司外，被告還有發包給其他廠商施作。例如編號3廁所地坪複合式防水材、編號4廁所牆面複合式防水材、編號1地坪鋪設自平水泥或水泥砂漿整平都是發包給原告施作。其中項次4廁所牆面複合式防水材就是原證六上所載的1-4F防水工程，項次1廁所地坪水泥砂漿墊高就是原證六上所載的廁所地坪打底工程，項次6門框大修邊、小修邊及窗框小修邊就是原證六上所載的1-4F門修邊填縫及1-4F樓窗修邊填縫工程，項次8中1至
4樓地坪補溝是原證六上記載的地坪補縫1-4F牆線溝工程，原證六所示地坪粉光1-4F、博愛、勤務、大便坑填滿、灌漿打平、1F吊料砂水泥、紅磚、修補樓梯、辦公室後續粉光、忠孝樓後續改門等工程都是由原告施作。原證六上的項目都是游世村跟被告自己洽談協商好後自行施作，我當時有幫原告詢問被告，被告是說已經有在幫原告請款；當初被告是說植筋、洗手台等原證十上的部分都是被告自己要去做或找別人做，就我所知是原告施作等語（見本院卷二第139頁至第
141頁、第156頁），再參酌被告與宏揚公司間所簽立之泥作契約係採實作數量計價，且項次4廁所牆面複合式防水材、項次1地坪鋪設自平水泥或水泥砂漿整平、項次3廁所地坪複合式防水材之單價欄係記載另議或點工等情，有工程發包承攬書在卷可查（見本院卷一第80頁至第83頁），是證人黃政益證稱該部分工程係被告另外發包等語，亦非無據，且與原告主張被告委由原告施作泥作工程，且已施作完畢等語相符，則原告此部分主張，堪認屬實。被告雖抗辯證人黃政益並非宏揚公司工地主任或工地管理人，證詞不足採信云云，然證人黃政益與兩造均無特殊情誼，復與本件無利害關係，應無甘冒刑事偽證處罰而虛詞偏袒原告，且其證述內容亦非與證人林建瑋、吳滄敏證詞完全扞格，自難僅憑其非宏揚公司正式員工，即認其證述不可採信，是被告空言抗辯證人黃政益證述不可採信云云，自無足取。
⒉被告雖抗辯泥作工程部分係委由宏揚公司施作，原告僅係宏
揚公司下包云云。然查，證人林建瑋證稱：原證10摘記單我看過很多次，第一次看到是在國防部，游世村跑來跟我說洗手台準備要做，我說這樣的內容是否有確認過，游世村說被告法代有遇到他有跟他說，我後來有電話跟被告法代確認；我後來就沒有參與原證十的後續，也沒有跟宏揚公司提過原證十的事情，後來計價請款的時候有看過單據，我就認為宏揚公司應該知道等語（見本院卷二第161頁），證人吳滄敏亦證稱：我有在原證十上簽名，簽名旁邊我有劃弧線，弧線內的部分就是有談定，線外的部分就是沒有談定，如模板。寫這張是被告跟宏揚公司原契約內容中記載另議的部分，有新做洗手台每米4,500元（不含水泥砂）；地坪加高部分每坪300元；地坪防水部分一坪250元（含工料），我跟原告法定代理人游世村談定後，就通知宏揚公司。因為這部分要詢問宏揚公司的下包才能決定單價，我剛好去巡視工地，有遇到宏揚公司的下包之一即原告公司游世村，所以我就直接詢問他價錢等語（見本院卷二第148頁至第149頁），此與證人黃政益前揭當初被告說植筋、洗手台等原證十上的部分都是被告自己要去做或找別人做等語互核相符，是被告就泥作工程部分既係另外與原告談定施作範圍及單價，則泥作工程自係成立於兩造間，被告抗辯泥作工程也委由宏揚公司施作云云，顯無可採。
⒊又原告主張泥作工程報酬為76萬8,575元，被告迄未給付等
語，並提出工作單1紙為證（見本院卷一第23頁），核與被告所提出之詳細價目表及結算單所載工項、單價均相符，應認屬實，至上開工作單上有關地坪粉光1至4樓之部分固記載3萬2,000元，惟亦記載計算依據為62坪×500元，是該工項之金額應為3萬1,000元，則泥作工程總價應為76萬7,
575元。又證人黃政益證稱：因為原告是宏揚公司的下包之一，原告施作工程紅磚砌磚及粉刷粉光部分，當時因為宏揚公司剛好要請款了，原告就把他與被告所談的項目，將施作部分的坪數列好表單後給宏揚公司，第一期由宏揚公司代為向一起被告請款，但因為這樣會讓宏揚公司負擔到這部分的稅金，所以後來兩造就協商下一期開始由兩造自行結帳。被證3結算單上項目4中勤務下的83、忠愛下的40；項目1勤務下的26；項目7新做洗手台9米；項目8的1至4樓地坪補溝縫勤務下的15000；項目6門框大修邊忠愛下的6樘，都是宏揚公司代原告請款，83跟40都是指施作坪數，被告也有同意由宏揚公司代原告請款，被告把款項給宏揚公司後，當天晚上宏揚公司就已經跟原告結清等語（見本院卷二第14
3頁至第145頁），參以原告所施作之泥作工程係採實作數量計價，如非原告告知宏揚公司實際施作數量，宏揚公司應無法據以向被告代為請款，堪認原告應有同意由宏揚公司代為請款，則依證人黃政益所述，被告就泥作工程應已給付原告10萬6,050元【計算式：（83＋40）×250元＋26×300元＋6×2,000元＋9×4,500元＋15,000元＝10萬6,050元】，是原告就泥作工程尚得向被告請求66萬1,525元（計算式：76萬7,575元－10萬6,050元＝66萬1,525元），逾此金額之請求，即屬無據。
㈥被告以樓板洗孔拆除費用24萬7,740元、修復地下三層RC牆
152,138元、大理石地坪修復費用18萬9,000元、工程逾期罰款169萬元主張抵銷，有無理由？⒈樓板洗孔拆除部分
被告抗辯「樓板洗孔拆除」工項屬系爭報價單之項次5「電梯升降道樓板」及項次6「管道間樓板」之工項，均屬為系爭契約承攬範圍，因原告拒絕施作，由被告另行僱工拆除，額外支出費用24萬7,740元，依民法第495條規定，被告得請求損害賠償，並以此主張抵銷云云。惟系爭契約承攬範圍不及於系爭報價單之項次5、項次6，業經認定如前，是樓板洗孔拆除工項，自非原告應施作範圍，則被告以原告應施作、未施作，請求原告就此部分費用負賠償責任，當屬無據。
⒉拆除地下三層RC牆部分
被告抗辯地下三層RC牆面非拆除範圍，原告不慎將之拆除，致被告另自行僱工修復，額外支出費用15萬2,138元，依民法第495條，被告得請求損害賠償，並以此主張抵銷云云。
惟按工作之瑕疵，因定作人所供給材料之性質，或依定作人之指示而生者，定作人無民法第493條至第495條所規定之權利，民法第496條定有明文。查，證人 周明璋 到庭證稱：
我是負責法務部工程中地下三層RC牆拆除工作，是依原告公司人員游世村指示，但是他也不確定RC牆要不要拆除，所以請我去跟現場工地人員確認，我就去詢問被告公司誰是現場負責人，後來是證人林建瑋帶我到地下三層指著RC牆跟我說要拆除，拆除完RC牆後有繼續拆底座，事後也沒聽說RC牆不能拆除等語（見本院卷二第62頁至第63頁、第66頁），足認原告拆除地下三層RC牆確係基於被告之指示，則依民法第49
6條規定，被告自不得依同法第495條請求原告就此部分負損害賠償責任。是被告以此主張抵銷，自屬無據。
⒊大理石地坪受損部分
查，系爭契約備註第4點載明：「本案2～4F大理石地板須為保留，乙方於施工期間應妥善保存。如有可歸責乙方之損壞情形，乙方須負賠償責任，施工期間由甲方（即被告）提供3尺*6尺9mm夾板150片供乙方使用。」，足認兩造就施工期間原告應妥善保存大理石地板已詳載於系爭契約，是原告進行拆除工程時，即應審慎為之，避免損壞，又兩造對於原告於施作系爭拆除工程期間造成大理石地坪受損200坪一節均不爭執，而原告未能舉證其有何不可歸責之事由，是原告主張因拆除過程中，本即會產生地坪磨損，不得謂可歸責於原告云云，洵無可採。又被告就大理石地坪回復原狀，而自行僱工修復，支出18萬9,000元，業已提出工程估價單、發票、支票等為憑（見本院卷一第114頁至第115頁），則被告請求原告賠償18萬9,000元，並據以主張抵銷，即非無據。
⒋工程逾期罰款部分①按給付有確定期限者，債務人自期限屆滿時起，負遲延責任
，民法第229條第1項定有明文。又因不可歸責於債務人之事由致未為給付者，債務人雖不負遲延責任，但不可歸責於債務人之事由，應由債務人負舉證之責（最高法院21年上字第1956號判例意旨參照）。又兩造就系爭契約之工程期限係約定：「本案應於105年1月26日起進場並於105年2月25日前全部施作完成（105年2月6日前，請先行完成1～4F），履約延遲每日罰款一萬元整」，有系爭契約在卷可查（見本院卷一第16頁），是依約原告自應於105年2月25日拆除完工，惟其遲於105年8月12日始拆除完畢，共逾期169日等情，為兩造所不爭執，是被告主張原告工期遲延，應屬可採。而原告既主張工期遲延非可歸責於原告，揆諸前揭說明，自應由原告就不可歸責之事由負舉證責任。
②原告固主張係因被告未開啟天車吊料口，致天車無法吊運，
廢棄物無法清運，導致延後完工等語，然查，遍觀系爭契約內容均無記載被告負有應開啟天車吊料口之義務，且證人林建瑋證稱：二到四樓的廢棄物原告是直接用推土機推到電梯管道間，地下三樓到地下一樓原告有架小型吊運機架在一樓管道間開口，後期天車裝設好後就用天車吊，但如何施作是原告的工法；還沒有開天車吊料口時原告就可以清運，只是比較慢；天車吊料口主要要做汽車升降梯使用，原告沒有請我開啟天車吊料口，合約也沒有提到要開啟。被告後來開天車吊料口是要拆發電機，應該是在去年5、6月以後的事情，天車吊料口一開始本來就不是要做吊運廢棄料使用等語（見本院卷二第28頁、第34頁、第37頁），可見開啟天車吊料口並非原告運送、堆置廢棄物所必要，開啟天車吊料口之目的亦非提供原告吊運廢棄物所用，且原告未能舉證兩造間有約定被告負有開啟天車吊料口之義務，自難認原告主張遲延完工係因被告遲未開啟天車吊料口可採，此外，原告未就遲延完工有何不可歸責之事由舉證以實其說，是被告依系爭契約約定，請求原告應給付遲延罰款，洵屬有據。
③又按當事人得約定債務人於債務不履行時，應支付違約金。
違約金，除當事人另有訂定外，視為因不履行而生損害之賠償總額。其約定如債務人不於適當時期或不依適當方法履行債務時，即須支付違約金者，債權人除得請求履行債務外，違約金視為因不於適當時期或不依適當方法履行債務所生損害之賠償總額；約定之違約金過高者，法院得減至相當之數額，民法第250條、第252條分別定有明文。再契約當事人以確保債務之履行為目的，約定於債務人不履行債務或不為適當之履行時，所應支付之違約金，除契約約定其為懲罰性之違約金外，概屬於賠償總額預定性之違約金，以免對債務人造成不利。查，系爭契約僅約定「履約遲延每日罰款1萬元整」，並未明定係「懲罰性違約金」，仍屬於損害賠償總額預定性質。又本諸契約自由之精神及契約神聖與契約嚴守之原則，契約當事人對於其所約定之違約金數額，原應受其約束。惟倘當事人所約定之違約金過高者，為避免違約金制度造成違背契約正義等值之原則，法院得參酌一般客觀事實、社會經濟狀況及當事人所受損害情形，依職權減至相當之金額。至於是否相當，即須依一般客觀事實、社會經濟狀況、及當事人所受損害情形，以為斟酌之標準（最高法院79年台上字第1915號判例參照）。
④查本件系爭契約之工程總價報酬為142萬元，且原告完工逾
期169日，俱如前述，依系爭契約每日罰款1萬元之約定計算，原告應負擔之逾期違約金總額為169萬元，已逾系爭契約承攬總價，且未明定上限，顯屬過高。被告雖抗辯因原告承攬之拆除工程為法務部工程中之前期要徑工程，如不先完成拆除，其他粉刷、配線、裝修等，後續工程即無法進行，且被告因遲延完工已遭業主裁罰，逾期違約金328萬5,144元，則被告請求原告給付169萬元違約金，並未過高云云，並提出工程結算驗收證明書、施工進度表為佐（見本院卷二第375頁至第377頁）。惟被告承攬法務部工程之原總價為
1億2,790萬元，追加後為1億4,366萬4,955元，而被告施作法務部工程除拆除部分外另尚包含整修工程，並曾合意展延工期64天，則被告逾期而遭裁罰是否均可歸責原告，尚無從認定，自不能據此責令原告負擔全額逾期違約金。是本院審酌系爭工程之承攬總價、原告違約程度、被告因法務部工程履約逾期，遭法務部罰款328萬5,144元，再參酌行政院公共工程委員會之工程採購契約範本關於遲延履約之逾期違約金條款，不高於契約價金總額20%等一切情狀，認本件逾期違約金應酌減至系爭工程總價之20%即28萬4,000元（
142萬元×20%=28萬4,000元），方屬適當。㈦綜上，原告主張被告尚積欠系爭契約工程款92萬元及編號1
追加工程9,000元、編號2追加工程2萬4,000元、編號3追加工程16萬1,500元及泥作工程66萬1,525元，請求被告給付工程款共計177萬6,025元（計算式：92萬元＋9,000元＋2萬4,000元＋16萬1,500元＋66萬1,525元＝177萬6,025元），即屬有據。而被告依民法第495條得請求原告賠償18萬9,000元及依系爭契約支付違約金28萬4,000元，亦如前述，是被告依民法第334條規定，上開範圍內為抵銷抗辯，即屬有據。準此，原告本件得請求工程款應為130萬3,025元（計算式：177萬6,025元－18萬9,000元－28萬4,000元＝130萬3,025元）。
五、末按，給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力，民法第229條定有明文。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第233條、第203條定有明文。本件原告對被告之工程款債權，核屬無確定期限之給付，既經原告起訴而送達訴狀，被告迄未給付，當應負遲延責任。查本件民事起訴狀，係於106年2月16日，送達於被告，有本院送達證書在卷可查（見本院卷一第43頁）。是原告請求自起訴狀繕本送達翌日即106年2月17日起，至清償日止，按週年利率5%計算利息，亦屬有據。
六、綜上所述，原告依承攬契約關係，請求被告給付工程款130萬3,025元，及自106年2月17日起，至清償日止，按週年利率5%計算利息；為有理由，應予准許。逾此部分之請求，為無理由，應予駁回。
七、兩造分別陳明願供擔保，請准宣告假執行或免為假執行，爰分別酌定相當之擔保金額，予以准許。至原告敗訴部分，其假執行之聲請，亦失所附麗，併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國108年7月31日
民事第六庭法官蔡惠琪以上正本係照原本作成如對本判決上訴，須於判決送達後20日之不變期間內，向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年7月31日
書記官鄭文彬┌─────────────────────────────────┐│附表：│├──┬─────┬────┬──────┬──────┬─────┤│編號│發票人│付款人│金額│發票日│支票號碼││││││││├──┼─────┼────┼──────┼──────┼─────┤│001│被告│陽信銀行│50萬元│105年5月30日│AE0000000││││永和分行││││├──┼─────┼────┼──────┼──────┼─────┤│002│被告│陽信銀行│4萬6,979元│105年7月10日│AE0000000││││永和分行││││├──┼─────┼────┼──────┼──────┼─────┤│003│被告│陽信銀行│48萬4,500元│105年7月10日│AE0000000││││永和分行││││├──┼─────┼────┼──────┼──────┼─────┤│004│被告│陽信銀行│15萬9,000元│105年9月10日│AE0000000││││永和分行││││└──┴─────┴────┴──────┴──────┴─────┘