裁判字號：臺灣高等法院臺中分院100年建上字第3號民事判決
裁判日期：民國101年03月21日
裁判案由：損害賠償
臺灣高等法院臺中分院民事判決100年度建上字第3號上訴人即被上訴人 大亞 電線電纜股份有限公司法定代理人 沈尚弘 訴訟代理人 劉建成 律師複代理人 王沐蘭 訴訟代理人 簡文修 律師訴訟代理人 羅豐胤 律師複代理人 陳小華
蘇若龍 律師 吳佩書 律師被上訴人即上訴人東大電業工程股份有限公司法定代理人 廖東南 訴訟代理人 陳嘉隆 被上訴人即上訴人 逢大 電業工程股份有限公司法定代理人 林嘉慧 上二人共同訴訟代理人 尤英夫 律師複代理人 黃宗哲 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國99年10月22日第一審判決各自提起上訴，本院於101年3月7日辯論終結，判決如下：
主文兩造上訴均駁回。
第二審訴訟費用由兩造各自負擔。
事實及理由
甲、上訴人即被上訴人大亞電線電纜股份有限公司（下稱大亞公司）即原告主張：
一、大亞公司為從事電線電纜加工販售行業，被上訴人東大電業工程股份有限公司（下稱東大公司）於民國（下同）97年4月29日向大亞公司訂購電線電纜，雙方並簽立訂購合約（合約號碼WZ0000000000，見原審卷9至10頁原證1，下稱系爭第1份合約），約定交貨期間自97年5月1日至98年4月30日，合約總價為新台幣（下同）43,700,000元。東大公司復於97年9月3日向大亞公司訂購電線電纜，雙方並簽立訂購合約（合約號碼WZ0000000000，見原審卷11至12頁原證2，下稱系爭第2份合約），約定交貨期間自97年9月3日至98年3月31日，合約總價為11,010,000元。
二、大亞公司信賴東大公司之訂購，為履行系爭2份契約，確實另行向國外購買電解銅材料，系爭第1份合約購買134公噸銅材料，系爭第2份合約購買41公噸銅材料，且採購之銅材料均已入庫備用（系爭第1份合約見原審卷153至185頁原證9－1至原證27；系爭第2份合約見原審卷187至197頁原證28至3
4、本院卷㈢831至844頁上證29本院另案100年度重上字第115號證人 林柏緯 證詞）。依兩造交易型態及契約性質、目的，東大公司負有先行將電線電纜之規格及數量，分批、分次指示、通知大亞公司出貨之協力與附隨義務，大亞公司始能依東大公司之指示、通知交付電線電纜，此情除經東大公司於訴訟上自承外（參照東大公司100年6月7日民事補充上訴理由㈦狀倒數第13行），並有證人 郭文祥 （前大亞公司台中分公司副理，已離職）之證詞可佐（見本院卷㈡611頁反面）。
三、於系爭2份契約約定之履行期間，因國際銅價格下跌，東大公司鑑於訂立系爭2份合約時，國際銅價格較高，不甘買貴受損，乃轉而向市場購買較便宜之現貨以供應承攬工程所需（見本院卷㈢643至795頁台電公司100年10月28日Ｄ函及其台中字第10010002160號函檢附之「台中丁工區」及「中擴734工區」之進料情形，東大公司另向大山電線電纜股份有限公司《下稱大山公司》及華光電線電纜股份有限公司《下稱華光公司》購買「台中丁工區」所需材料共計18次，並另從其他工區移撥材料至「中擴734工區」），始終不願依系爭2份合約通知大亞公司出貨，已有違誠信原則及合約精神，且國際銅價跌勢未見緩和，東大公司仍遲遲不履行出貨通知之協力義務（參本院卷㈠126頁上證8，97年12月份國際銅價格跌落至每公噸3071.98美元，東大公司自該月起即未任何指示、通知大亞公司出貨）。總計系爭第1份合約東大公司實際叫貨金額為19,465,800元（見原審卷98至99頁被證6之發票明細合計合約編號0000000000之金額部分），尚有24,234,200元之契約金額未為履行（未履約率為55.4558%）；系爭第2份合約東大公司已叫貨金額2,478,300元，尚有8,531,700元之合約金額未為履行（未履約率為77.4905%）。
四、大亞公司於系爭2份合約履行期限屆至前，多次通知催告東大公司盡速為通知出貨之協力義務，此有證人郭文祥之證詞可佐（見本院卷㈡611頁反面、612頁)，惟東大公司仍遲不指示、通知大亞公司出貨。大亞公司繼而於98年4月27日正式寄發存證信函告知東大公司「請於七天內通知出貨」（見原審卷13、14頁原證3），且大亞公司於寄發上開存證信函時，庫房內存有可供履行系爭2份合約未履約部分之電線電纜（參本院卷㈡574至581頁上證27之大亞公司98年4、5月份成品庫存表、582頁上證28之大亞公司98年4、5月份成品庫存表與系爭合約數量比較表），並有證人郭文祥之證詞可佐（見本院卷㈡612頁反面），且有上述另案本院100年度重上字第115號證人 呂瑞彬 之證述可稽（見本院卷㈣42至45頁上證33），惟東大公司仍然拒絕履約叫貨或受領標的物，依最高法院100年度台上字第2號判決要旨（見本院卷㈡573頁上證26），東大公司除已構成附隨義務之違反，大亞公司得對東大公司請求不完全給付債務不履行之損害賠償並得解除契約外，於上述催告函所定期限屆滿時，依最高法院64年度台上字第2367號判例要旨（見本院卷㈠94頁上證1），東大公司非但陷於受領遲延，並陷於履行受領義務之給付遲延，亦須負給付遲延之債務不履行損害賠償責任。而大亞公司請求東大公司為債務不履行損害賠償，即寓有解除契約之意，為杜爭議，爰再以99年6月14日準備書狀之送達為解除系爭2份合約之意思表示（見原審卷251頁）。再者，東大公司已於訴訟上坦承其有違約之事實（見本院卷㈠292頁東大公司100年4月15日民事補充上訴理由㈥狀第3頁第5行）。東大公司所提最高法院100年度台簡字第18號判決與本件情形不同，本件東大公司就系爭2件合約未履行。既有先履行其指示、通知大亞公司出貨之附隨義務，自無民法第264條第1項前段同時履行抗辯之餘地，上開最高法院判決意旨無從援引比附。
五、大亞公司因東大公司可歸責之事由違約致受有損害：
㈠、所受損害：⒈銅材料價格下跌價差損害：若依系爭2份合約未履約比率
，乘以銅材料採購時之平均價格與98年5月5日東大公司確定不履行契約時之價格差額，經計算為11,821,794元。（計算方式，詳見大亞公司101年1月18日民事辯論意旨狀14至17頁）⒉銅材料產值降低之損害：若依系爭2份契約之銅材料產值
，與東大公司未履約所需消耗之庫存銅材料製造成品轉售之產值，二者之差額，計算大亞公司所受損害為12,253,960元（計算方式，詳參大亞公司101年1月18日民事辯論意旨狀17至21頁）。
⒊足見，大亞公司確實受有至少11,821,794元之損害，且並
無因未履約部分銅材料製作成品轉售他人而獲有利益，本件無民法第216條之1規定損益相抵之適用。大亞公司爰在上訴聲明範圍內即請求11,821,794元本息請求東大公司及逢大電業股份有限公司（下稱逢大公司）連帶給付。
㈡、所失利益：2,427,103元⒈依卷附財政部98年1月23日台財稅字第09700559480號函所
附之97年度營利事業各業同業利潤標準（見原審卷35、36頁，原證8），大亞公司因東大公司履行契約可獲取之淨利率為8%，是東大公司如依約履行，大亞公司可獲取之淨利率為8%，依此推算兩造約定之合約總價應為成本加8%利潤，故，系爭第1份合約之損失額為1,795,125元，於系爭2份合約損失額為631,978元，合計共2,427,103元（1,795,125＋631,978＝2,427,103）。（計算方式，詳見大亞公司100年1月18日民事辯論意旨狀第21至23頁）。
⒉前述有關大亞公司消極損害即所失利益之計算標準，亦有
案例事實相同之另案確定判決可稽（見本院卷㈢上證31台灣高等法院高雄分院99年度上字第95號民事判決、上證32最高法院100年度台上字第1631號判決）。足證大亞公司所主張，依據財政部97年度營利事業各業同業利潤標準8％計算所失利益乙節，確屬合理可採之計算標準。
六、又逢大公司曾於97年5月29日出具連帶保證書，同意擔任東大公司之連帶保證人，並於保證書條款第6條中聲明放棄先訴抗辯權（見原審卷16至18頁原證4）。為此，東大公司既已坦承有違約之事實，並造成大亞公司受有損害，大亞公司爰依民法第227條、第231條第1項等規定，請求東大公司負債務不履行損害賠償責任；併依民法第739條、第272條、第273條等規定請求逢大公司負連帶損害賠償責任。
七、爰聲明請求「⑴東大公司與逢大公司應連帶給付大亞公司14,443,066元及自起訴狀繕本送達東大公司與逢大公司之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑵願供擔保請准宣告假執行。⑶訴訟費用由東大公司與大亞公司連帶負擔。」。
八、嗣經原審判決就大亞公司請求所失利益部分僅判命東大公司與逢大公司應連帶給付2,427,103元本息，並准該部分假執行之宣告，駁回其餘之訴（大亞公司請求所失利益敗訴部分，未聲明不服，已告確定）。另就所受損害部分11,821,794元本息則全部駁回。並駁回大亞公司敗訴部分之假執行聲請。大亞公司不服原審判決提出上訴並聲明：「⑴原判決不利於大亞公司部分廢棄。⑵上開廢棄部分：東大公司與逢大公司應再連帶給付大亞公司11,821,794元及自起訴狀繕本送達東大公司與逢大公司之翌日起至清償日止，按年息5%計算之利息。⑶願供擔保請准宣告假執行。⑷第一、二審訴訟費用由東大公司與大亞公司連帶負擔。」。就東大公司與逢大公司上訴部分，答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵第二審訴訟費用由東大公司與逢大公司連帶負擔。」。
乙、上訴人東大公司、逢大公司即被告則以：
一、大亞公司明知東大公司本件購料，係施作台灣電力股份有限公司（下稱台電公司）工程，然台電公司就工程施工用料，未能實際確定用料若干，而在實際開工後，因台電公司工程實際施工數量不足，所以並非當初可預期實際用料為若干，且係台電公司減少施工工程項目或數量所引起（見原審卷94至116頁被證5之1、5之2、6），並不能歸責於東大公司，故依民法第227條之2第1項規定免除或減少東大公司應向大亞公司進貨之數量或應負之賠償責任。
二、依第1份合約，係兩造於97年4月29日所簽訂，其履約期限乃自97年5月1日起至98年4月30日止，交貨地點為台中丁工區，貨品名稱、規格、單位、數量、單價及總價，均明戴於估價單（詳原審卷9、10頁）。第2份合約係兩造於97年9月1日所簽訂，其履約期限乃自97年9月3日起至98年3月31日止，交貨地點為中擴734工區（詳原審卷11、12頁），因此，系爭2份合約之債，其給付之種類、品名、數量、價金、履行地均已確定，東大公司並無負有指示、通知大亞公司出貨之協力義務。另依原證3之98年4月27日寄發存證信函所載：
「本公司已於該合約簽訂時，購入該筆交易用銅，供該合約使用，本公司已做好出貨準備，請於七天內通知出貨，並付清貨款。」云云（見原審卷13、14頁），可茲證明大亞公司並未要求東大公司指定品名、規格、數量與履行地，僅要求東大公司「於七天內通知出貨」；再者，若品名、規格、數量與履行地均不確定的話，試問：大亞公司又要如何「做好出貨準備」？因此被上訴人所謂：「種類、品名、規格、數量不固定而要東大公司指示。」云云，自無可採。又大亞公司主張其已於98年4月27日寄發上述存證信函催告東大公司通知出貨，該存證信函於同年月28日送達東大公司後，逾7日東大公司仍置之不理，拒不履約，而有受領遲延及給付遲延之情形等語（詳原證3及原審卷3頁第5行以下）。然查，依兩造所不爭執之系爭2件訂購合約，大亞公司應給付東大公司之買賣標的物，係系爭2件合約附件之估價單所記載之電纜線，並非交付製造電纜線之原料即電解銅，是大亞公司上開存證信函係以準備給付之情事通知東大公司，惟並未現實提出系爭訂購合約所約定之買賣標的物即電纜線，足見大亞公司於98年4月27日寄發存證信函時，根本未製成依系爭2件合約所約定交付之電纜線（即未通知東大公司，其乃要交付電纜線），即大亞公司就其應為之給付行為，根本未完成，揭諸民法第235條規定「債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力。」，及最高法院31年上字第2481號判例意旨「物之交付義務人所提出交付之物與契約訂定之內容不符者，不得謂依債務本旨之提出，自不生提出之效力，債權人拒絕受領，即不負遲延責任」，暨最高法院76年度台上字第1461號、86年度台上字第2429號判決要旨「按民法第235條後段規定：給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事由，通知債權人以代提出。苟債務人依此規定通知債權人，僅不負給付遲延責任而已，並不生已為給付之效力」，及最高法院83年度台上字第826號判決意旨「按給付如兼需債權人之行為時，債務人固得以準備給付之情事通知債權人，以代提出。惟其給付，事實上須確有準備，亦即債務人就其應為之給付行為，須已完成，如其自己應為之行為並未完成，縱為準備給付之通知，仍不生提出之效力」等上開法律規定及最高法院判例要旨，大亞公司雖於98年4月27日有為準備給付之通知，然其事實上並未完成為電纜線交付之準備，是其準備給付之通知，仍不生提出之效力，大亞公司既未依債之本旨提出給付，自難認東大公司因大亞公司有寄發上開律師函之通知即陷於受領遲延之情形。從而，大亞公司主張其已依債之本旨提出給付，並合法催告東大公司履行系爭2件合約，東大公司仍不下訂，即有受領遲延並應負遲延給付之損害賠償責任等語，即屬無據。質言之，大亞公司並無給付遲延或受領遲延情事，且大亞公司復未舉證證明其因系爭2件合約一部解除，而受有價差損害之事實，故大亞公司主張東大公司應依民法第231條第1、2項及第216條第1、2項規定，賠償其原料銅之跌價損害及因東大公司尚未履約所失之利益等語，顯然無據。
三、又大亞公司於該段期間仍有製造電線電纜出售他人，則如何證明該採購係專為製造東大公司所擬採購之電線電纜所使用？依兩造第一份合約予以換算，大亞公司製造電線電纜所需銅量換算應為136公噸，而依大亞公司所主張數量為134公噸，則又如何證明東大公司在訂貨後，大亞公司必須採購若干確定數量之電解銅，則本件又如何證明係東大公司不依約履行其中用銅量74.0000000公噸？再依照第二份合約換算，大亞公司僅需採購37.5公噸電解銅，但大亞公司卻自行採購41公噸電解銅，相差3.5公噸誤差部分豈能要求東大公司負責。況東大公司依台電公司成品檢查的數量表予以計算，可知大亞公司所採購的電解銅，均已製造成品，並以出售予東大公司及他人（見原審卷120、121頁被證8），則無大亞公司所稱之損失，然若大亞公司之內部作業或掌控不善導致大亞公司之虧損，已非東大公司之責任。且大亞公司就第一份合約所採購電解銅，既已於97年5月29日完成第一次成品，該第一次成品檢查金額為31,411,640元（見原審卷120頁被證8），再於97年7月24日完成第二次成品，該第二次成品檢查金額為25,262,840元（見原審卷120頁被證8），兩次成品檢查金額共為56,674,480元，比合約金額43,700,000元超出12,1974,480元（見原審卷120頁被證8），因大亞公司將該二批成品出售東大公司及其他公司，故大亞公司才會另生產電線電纜而有97年10月23日之第三次成品檢查（見原審卷81頁被證4），則大亞公司所稱其為東大公司準備製造電線電纜而購買之電解銅尚未製為成品云云，即不正確。倘大亞公司主張其所購電解銅尚未製成電線電纜屬實，則東大公司於99年1月27日以潭子頭家厝局存證信函要求大亞公司出貨時（見原審卷122頁被證9），為何遭大亞公司拒絕，況大亞公司假若尚未出售於其他公司，則其為何不能出售於東大公司，足見已無電解銅之庫存品，故大亞公司所稱所受損害並無理由。
四、另依大亞公司損益表，96年為0.9%，97年為負8.4%，98年為
0.85%（見原審卷127至129頁被證10），則大亞公司主張其受有利益損失，並不正確，且大亞公司既已將製成成品之電線電纜出售，自無利益損失可言。就第二份合約，東大公司於99年3月10日去函要求大亞公司出貨，但大亞公司卻稱合約已失效並終止，而拒不出貨，並非東大公司不願履約。再者，逢大公司所簽立連帶保證書中並無保證東大公司提貨不足之損失。
五、查，大亞公司截至目前為止，均未交付東大公司依系爭2件合約所訂購之電線電纜，且依原審卷122頁（被證9）及本院卷㈠76頁上證2可茲證明東大公司曾分別於99年1月27日、100年1月25日要求大亞公司繼續進貨，於本院審理中亦屢屢當庭表示仍願意繼續進貨（詳本院卷㈠57頁之100年1月26日準備程序筆錄），因此，於大亞公司尚未實際交付貨物前，東大公司依最高法院100度台簡上字第18號判決意旨「按依照民法第264條第1項前段規定，因契約互負債務者，於他方當事人未為對待給付前，得拒絕自己之給付；同法第369條亦規定，買賣標的物與其價金之交付，除法律另有規定或契約另有訂定或另有習慣外，應同時為之，故如果他方當事人未就契約所約定之內容為給付者，另一方自得拒絕應盡之給付行為。」（見本院卷㈣32頁），援引民法第264條、369條行使同時履行抗辯權。
六、爰答辯聲明：「⑴大亞公司之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判決願供擔保請求免為假執行之宣告。⑶訴訟費用由東大公司公司負擔。」。
七、嗣經原審判決命東大公司與逢大公司連帶給付大亞公司2,427,103元本息，東大公司及逢大公司不服提出上訴，辯稱大亞公司98年4月27日存證信函（詳原證3，原審卷13頁）僅謂：「本公司已於該合約簽訂時，購入該筆交易用銅，供該合約使用。」，且大亞公司亦自承其未將其所謂為履約原證1、2合約，而特別購入之電解銅製造成東大公司所訂購之電纜線，因此，尚未作好出貨之準備（並未依債之本旨為給付），從而，其催告及解約不合法，並上訴聲明：「⑴原判決不利東大公司及逢大公司部分廢棄。⑵上開廢棄部分，大亞公司在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。⑶第一審廢棄部分及第二審訴訟費用由被上訴人負擔。⑷若受不利之判決，請准東大公司或逢大公司提供現金或等值之有價證券為擔保免為假執行」。答辯聲明「⑴上訴駁回。⑵如受不利判決，請准東大公司或逢大公司提供現金或等值之有價證券免為假執行之宣告。⑶第二審訴訟費用由大亞公司負擔。」。
丙、不爭執事項：
一、大亞公司與東大公司於97年4月29日簽訂系爭第1份合約（合約號碼WZ0000000000，見原審卷9至10頁原證1），約定交貨期間自97年5月1日至98年4月30日，合約總價為43,700,000元。系爭第1份合約東大公司實際叫貨金額為19,465,800元（見原審卷98至99頁被證6之發票明細合計合約編號0000000000之金額部分），尚有24,234,200元之合約金額未為履行（未履約率為55.4558%）。
二、大亞公司與東大公司於97年9月3日簽訂系爭第2份合約（合約號碼WZ0000000000，見原審卷11至12頁原證2），約定交貨期間自97年9月3日至98年3月31日，合約總價為11,010,000元。系爭第2份合約東大公司已叫貨金額2,478,300元，尚有8,531,700元之合約金額未為履行（未履約率為77.4905%）。
三、逢大公司曾於97年5月29日出具連帶保證書，同意擔任東大公司之連帶保證人，並於保證書條款第6條中聲明放棄先訴抗辯權（見原審卷16至18頁原證4）。
四、大亞公司於98年4月27日寄發存證信函，催告東大公司於文到7日內履約並給付貨款（見原審卷13至14頁原證3）。
丁、爭執事項：
一、東大公司是否須對大亞公司負債務不履行之損害賠償責任？
㈠、系爭2份合約之履行，東大公司是否負有指示、通知大亞公司出貨之協力附隨義務？
㈡、東大公司是否受領遲延而需負受領遲延之債務不履行損害賠償責任？
二、如東大公司須對大亞公司負損害賠償責任，則應賠償之金額為何？
㈠、電解銅是可替代物，系爭2份合約是否為現貨買賣？
㈡、大亞公司是否為了履行系爭2份合約需另購買足額之電解銅？
㈢、大亞公司就系爭電解銅是否受有電解銅價格下跌價差或產值降低之損害？數額為多少？（包括大亞公司就系爭電解銅是否有另行製作成其他產品出售與第三人？若出售與第三人其數額為多少？）
㈣、大亞公司所失利益為何？
㈤、本件有無民法第216條之1損益相抵之適用？
三、逢大公司是否應對大亞公司負連帶保證人之賠償責任，如須負連帶保證責任，其金額為多少？
戊、本院判斷：本件大亞公司主張東大公司與其簽訂系爭2份合約，惟未依約履行，對大亞公司負有債務不履行損害賠償責任，逢大公司擔任東大公司之連帶保證人，應負連帶清償之責任，即東大公司、逢大公司應連帶給付大亞公司所失利益2,427,103元，所受損害11,821,794元等語；惟大亞公司之主張，為東大公司、逢大公司所否認，並以前詞置辯，是本件所應審究者厥為：就系爭2件合約東大公司對大亞公司應否負債務不履行損害賠償責任？如東大公司應負債務不履行損害賠償責任，東大公司應給付之金額為何？逢大公司之連帶保證範圍，是否包括東大公司應負之債務不履行損害賠償責任？茲詳述如下：
一、東大公司是否須對大亞公司負債務不履行之損害賠償責任？大亞公司主張：大亞公司從事電線電纜加工販售行業，與東大公司於97年4月29日簽訂系爭第1份合約（合約號碼WZ0000000000，見原審卷9至10頁原證1），約定交貨期間自97年5月1日至98年4月30日，合約總價為43,700,000元。系爭第1份合約東大公司實際叫貨金額為19,465,800元（見原審卷98至99頁被證6之發票明細合計合約編號0000000000之金額部分），尚有24,234,200元之合約金額未為履行（未履約率為
55.4558%）。另與東大公司於97年9月3日簽訂系爭第2份合約（合約號碼WZ0000000000，見原審卷11至12頁原證2），約定交貨期間自97年9月3日至98年3月31日，合約總價為11,010,000元。系爭第2份合約東大公司已叫貨金額2,478,300元，尚有8,531,700元之合約金額未為履行（未履約率為77.4905%）等情，為兩造所不爭（見不爭執事項一、二），並有上述原證1、2，及被證6可稽，均堪信為真實。茲再分述如下：
㈠、系爭2份合約之履行，東大公司是否負有指示、通知大亞公司出貨之協力附隨義務？⒈「查契約成立生效後，債務人除負有給付義務（包括主給
付義務與從給付義務）外，尚有附隨義務。所謂附隨義務，乃為履行給付義務或保護債權人人身或財產上利益，於契約發展過程基於誠信原則而生之義務，包括協力及告知義務以輔助實現債權人之給付利益。倘債務人未盡此項義務，應負民法第227條第1項不完全給付債務不履行之責任。又附隨義務性質上屬於非構成契約原素或要素之義務，如有違反，債權人原則上固僅得請求損害賠償，然倘為與給付目的相關之附隨義務之違反，而足以影響契約目的之達成，使債權人無法實現其訂立契約之利益，則與違反主給付義務對債權人所造成之結果，在本質上並無差異（皆使當事人締結契約之目的無法達成），自亦應賦予債權人契約解除權，以確保債權人利益得以獲得完全之滿足，俾維護契約應有之規範功能與秩序」（參照最高法院100年度台上字第2號判決意旨，見本院卷㈡573頁上證26）。質言之，上述附隨義務之違反，債務人除須負民法第227條不完全給付之債務不履行責任外，倘與給付目的有關之附隨義務違反，而足以影響契約目的之達成者，並得解除契約。
⒉查本件東大公司因承攬台電公司工程，而向大亞公司訂購
系爭2份合約之電線電纜，以供應其工程所需，並約定交貨地點為「台中丁工區」及「中擴734工區」（系爭合約第3條參照），系爭2份合約就買賣標的、規格、數量、單價及總價、履行期限均已約定，惟因東大公司需使用之電線電纜具有用量不準確及不固定性，為東大公司所直承（見原審卷57頁，東大公司99年3月24日答辯㈠狀4頁，及原審卷94、95頁被證5之1《台電招標工程須知》、原審卷96頁被證5之2《台電之詳細價目表、資源統計表之備註》），故依據雙方之合作慣例，東大公司將視其施工進度及需求，分批、分次再向大亞公司指示規格叫貨，倘東大公司未將需用之電線電纜規格、數量等細節指示、通知大亞公司，大亞公司無法預測東大公司之需求為何，更無法續為製造或出貨供給之，此項事實並有大亞公司已離職員工即證人郭文祥於本院到庭證稱：「（問：證人何時任職公司？何時退休？）答：64年10月20日任職公司，98年10月30日退休。」、「（問：你是否曾經負責系爭兩份契約的事宜？）答：是的，我是大亞公司台中分公司副理。…（這兩份契約出貨的程序是否先由東大公司通知大亞公司依照東大公司的指示工地實際所需的規格電線電纜後，大亞公司再為出貨？）是的。」等語（100年9月2日筆錄，見本院卷㈡611頁反面），足資佐證，顯見系爭2份契約之交易型態與商業慣例，一向係由東大公司先將電線電纜之規格、數量予以分批、分次指示、通知大亞公司，大亞公司始能依其指示製造及交付電線電纜，於東大公司未先履行指示、通知出貨之協力行為前，大亞公司並無法得知應交付何等規格及數量之電線電纜產品，由此可證，為使系爭2份合約得以順利履行，東大公司確實負有先行指示、通知大亞公司應出貨規格、數量之協力與附隨義務。
⒊東大公司辯稱：系爭2份合約就買賣標的、規格、數量、
單價及總價、履行期限均已約定，大亞公司得依系爭合約填載之規格數量逕行出貨，無待東大公司通知、指示云云惟查，系爭2份合約雖就買賣標的之規格、數量有所預定，但因東大公司訂購之電線電纜規格達數十種，數量又多，且東大公司於施工前難以精確估算材料確切數量，而有於履約過程中再彈性調度各項材料數量之需求，是大亞公司基於配合買方，向來均係待東大公司「實際」指示、通知需用之規格與數量後，始能分次正確提供符合東大公司規格與數量要求之商品，大亞公司僅以合約約定之固定單價為計價標準，控管系爭契約之履約總價，此種履約計價方式，亦有證人郭文祥於本院到庭證稱：「（問：契約買賣單價、總價、品名、數量、交貨期限、運送地點是否都固定的？）答：總價與各項單價固定，數量與規格不一定，…交貨期限固定，運送地點也固定。」、「（問：總價為何會固定？）答：因為單價固定，數量可以變更，我們是控制總價。」等語（見本院卷612頁）可證。足證，東大公司辯稱大亞公司可自行任意出貨云云，核與兩造間履約慣例及締約真意不符，要無可採。
⒋再者，依東大公司原審所提「97年丁工區配電外線工程（
表）」中（見原審卷97頁），記載已完工之「台中丁工區」（即系爭第1份合約第3條約定之交貨工區）實際使用電線電纜之完工數量及規格，亦與系爭第1份合約約定訂購電線電纜之數量及規格，兩者有極大之差異一節，證明系爭2份合約確屬「約定分期清償」之一次性買賣契約，與普通一次性給付之買賣契約有所不同（此亦為東大公司所承認，見原審卷247頁正面，99年6月14日言詞辯論筆錄），因大亞公司必須按東大公司分次之指示、通知出貨內容，始能依約分次陸續交付電線電纜，而無法一次性、終局性地按過去預定項目全數交付電線電纜，始會經常發生前開被證6中，出貨之規格、數量與契約原先約定之規格、數量間存在頗大差異之情形。足見就系爭2份合約之履行，東大公司確實負有先行指示、通知大亞公司出貨之協力與附隨義務，核屬信而有徵，東大公司辯稱大亞公司可依照合約項目數量自行出貨云云，核無可採。
⒌況依東大公司所傳訊之證人 黃炳煌 （東大公司倉庫管理員
）於本院到庭所述，其乃東大公司員工，並負責為東大公司分次向大亞公司「叫貨」，此有證人黃炳煌之供述：「（問：證人向大亞公司叫貨約多久送貨？）答：約一星期送貨。」（見本院卷㈢844頁反面，100年11月30日筆錄）在卷可稽，益徵本件係按兩造之履約慣例，就系爭2份合約之履行，東大公司確實負有先行指示、通知大亞公司出貨之協力與附隨義務，大亞公司無法自行任意出貨，應堪認定。從而，大亞公司主張系爭2份合約之履行，東大公司負有指示、通知大亞公司出貨之協力附隨義務等語，自屬可採。
㈡、東大公司是否受領遲延而需負受領遲延之債務不履行損害賠償責任？⒈按債務人非依債務本旨實行提出給付者，不生提出之效力
。但債權人預示拒絕受領之意思，或給付兼需債權人之行為者，債務人得以準備給付之事情，通知債權人，以代提出，民法第235條定有明文。而所謂拒絕受領，不限於明白表示，對於應予協力之債務而有消極的不協力狀態，亦屬之。又「按有確定期限之債務，因兼須債權人之行為，而債權人於期限屆至時，仍不為其行為，致債務人未為給付者，應認為自期限屆至，即生債權人受領遲延之效果，債務人無須預先依民法第235條但書規定，以準備給付之事情，通知債權人，以代提出」（見最高法院82年台上字第2580號判決意旨）、「按債權人拒絕受領或於債務人履行債務前，已預示拒絕受領之意思表示，或債務人之給付兼需債權人之行為而不行為，債權人即負受領遲延之責任」（見最高法院87年度台上字第2559號判決意旨）。查：
大亞公司依東大公司之指示，於系爭第1份合約實際出貨金額至19,465,800元（見原審卷98至99頁被證6之發票明細合計合約編號0000000000之金額部分）、系爭第2份合約實際出貨金額至2,478,300元，為兩造所不爭，嗣東大公司遲遲未再履行其應通知上訴人出貨之協力行為；而系爭2份合約履行期屆滿之前（系爭第1份合約98年4月30日屆滿，系爭第2份合約98年3月31日屆滿），大亞公司已多次口頭催告東大公司履行其通知之協力義務，此有證人郭文祥於本院到庭之證述：「（問：證人是否在這2份合約的履行期限98年4月30日以及同年3月31日前，多次要求東大公司通知大亞公司出貨，來履行系爭2份合約？）答：有。大部分是我與業務人員一起去通知東大公司的廖董事長，後來沒有出貨。」可稽（見本院卷㈡611頁反面、612頁正面），惟東大公司皆拒絕履行其通知出貨之協力義務；大亞公司遂又於98年4月27日發函催告東大公司限期7日內履行合約（見原審卷13至14頁原證3），但東大公司仍然拒絕履約叫貨或受領標的物，再者，東大公司已於訴訟上坦承其有違約之事實（見本院卷㈠292頁東大公司100年4月15日民事補充上訴理由㈥狀第3頁第5行）。從而，參照上述最高法院100年度台上字第2號判決要旨（見本院卷㈡573頁上證26），東大公司除已構成附隨義務之違反，大亞公司得對東大公司請求不完全給付債務不履行之損害賠償並得解除契約外，於上述催告函所定期限屆滿時，依最高法院64年度台上字第2367號判例要旨「買受人對於出賣人有受領標的物之義務，為民法第367條所明定，故出賣人已有給付之合法提出而買受人不履行其受領義務時，買受人非但陷於受領遲延，並陷於給付遲延，出賣人非不得依民法第254條規定據以解除契約」，東大公司非但陷於受領遲延，並陷於履行受領義務之給付遲延，亦須負給付遲延之債務不履行損害賠償責任。又解除權之行使，不妨害損害賠償之請求，民法第260條定有明文。本件大亞公司於98年4月27日發函催告東大公司限期7日內履行合約，但東大公司仍然拒絕履約叫貨或受領標的物，該函於98年4月28日送達東大公司（見原審卷15頁），因此，催告期限於98年5月5日屆滿，東大公司於98年5月5日即應負遲延履約責任，惟大亞公司於99年6月14日準備書狀之送達為解除系爭2份合約之意思表示（見原審卷251頁），但仍不影響大亞公司得請求解除系爭2份合約前，因東大公司顯已陷於受領遲延及給付遲延之違約情形，而需負擔受領遲延之債務不履行損害賠償責任。質言之，大亞公司自得請求解除系爭2份合約前，因東大公司顯已陷於受領遲延及給付遲延之違約情形，而需負擔受領遲延之債務不履行損害賠償責任。再者，東大公司所提最高法院100年度台簡字第18號判決與本件情形不同，本件東大公司就系爭2件合約未履行。既有先履行其指示、通知大亞公司出貨之附隨義務，已如上述。東大公司自無從援引比附上述最高法院判決意旨，而主張依民法第264條第1項前段規定為同時履行抗辯之餘地，併予敍明。
⒉東大公司辯稱：大亞公司寄發原證3之98年4月27日寄發存
證信函所載「本公司已於該合約簽訂時，購入該筆交易用銅，供該合約使用，本公司已做好出貨準備，請於七天內通知出貨，並付清貨款。」（見原審卷13、14頁），當時並無現貨可供應云云。大亞公司則主張：大亞公司為國內首屈一指之電線電纜販售業者，且為上市公司，平日營運量極大，本將儲備庫存有大量之電線電纜成品與電解銅原料，以供隨時調配現貨出售，是以，大亞公司於寄發上開存證信函當時，庫房內本已存有各種規格之大量電線電纜成品，足供隨時履行系爭2份契約，且當時庫房存放之成品無論係於品名、規格皆已包含系爭2份合約相同之品名、規格商品，大亞公司絕無無法供貨之虞等語，本院參酌大亞公司98年4月、5月間之「成品庫存表（見本院卷㈡574至581頁上證27）」及「比較表（見本院卷582頁上證28）」，及經證人郭文祥於本院證稱：「（問：證人要東大公司履行契約時，大亞公司一定有現貨嗎？）答：有。」（見本院卷㈡612頁反面），足證大亞公司於發函催告東大公司履約當時，確已作好出貨之準備，只待東大公司通知規格出貨，大亞公司即可依約立即交付電線電纜成品，從而，東大公司辯稱大亞公司並無現貨可提供云云，或辯稱通知準備給付不生給付提出之效力云云，核與事實不符，不足採信。
⒊東大公司援引最高法院83年台上字第826號判決內容，辯
稱大亞公司根本未完成給付行為，縱為準備給付之通知，仍不生提出之效力云云。查，該案係因「被上訴人負有給付租谷之義務，被上訴人雖通知上訴人前往收取租谷，上訴人亦依約於80年8月31日前往被上訴人處收取，惟屆時被上訴人並無租谷可付，然已準備現金折付…」等情，始遭最高法院認定債務人並未完成給付之準備行為；然而，承如前述，大亞公司於發函催告東大公司當時，已有足夠之庫存電線電纜量可供履行系爭2份合約，顯見大亞公司確已完成履約之準備行為無疑，故前開最高法院判決之案例事實，實與本案情形不同，從比附援引之，併予敍明。⒋東大公司之證人黃炳煌於本院所證稱東大公司叫不到貨云
云。查證人黃炳煌於本院證稱：「（證人負責系爭2份合約的叫貨，你知道系爭合約用在那個工區嗎？）答：這個我不清楚。」、「（你既然不清楚如何知道就系爭2份合約的規格、數量去叫貨？）答：我是根據派工給我的資料叫貨。」、「（這個97年丁工區移撥材料中擴734工區，顯見97丁工區是有電線電纜庫存量，為何證人說沒有庫存？）答：這個我不清楚…」、「（電線電纜要進入工區的十天前就要會驗檢查，大亞公司既然可以在東大公司叫貨後三至七天內就可以出貨，為何還會叫不到貨？）答：關於會驗檢查我不清楚，我只負責叫貨…」等語，可知證人黃炳煌對系爭2份合約之存在與否？合約之詳細規格、數量、供貨地點（工區）、成品檢查狀況究竟為何？均係「不清楚」之狀態，亦無法清楚說明究竟係「何時」叫不到貨？「哪一種規格」產品叫不到貨？一共「幾次」叫不到貨？可見證人黃炳煌上述證述稱東大公司叫不到貨云云，含糊不實，不足採信。
⒌綜上所述，東大公司既已有違約不履行之事實，自應負擔
違約損害賠償之責，則大亞公司依民法第227條、第231條第1項等規定，請求東大公司負債務不履行損害賠償責任；併依民法第739條、第272條、第273條等規定請求逢大公司負連帶損害賠償責任，於法自無不合。
二、如東大公司須對大亞公司負損害賠償責任，則應賠償之金額為何？按債務人遲延者，債權人得請求其賠償因遲延而生之損害；遲延後之給付，於債權人無利益者，債權人得拒絕其給付，並得請求賠償因不履行而生之損害；解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求；損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益為限。依通常情形，或依已定之計劃、設備或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益。民法第231條第1項、第232條、第260條、第216條分別定有明文。又按「民法第260條規定，解除權之行使，不妨礙損害賠償之請求，係採『契約解除』與『替補賠償』之兩立主義。是契約之解除，無論由於債務不履行之給付不能，抑或給付遲延，均得併行請求債務不履行之損害賠償（替補賠償），該債務不履行所生之舊賠償請求權，祇須其所受之損害與債務不履行（給付不能或給付遲延）有相當因果關係者即足稱之，初不因契約之解除而失其存在。
」（參照最高法院95年台上字第2885號判決意旨），經查，系爭2份合約，既因東大公司遲延受領及遲延給付，經大亞公司合法解除契約，大亞公司自得依上開規定向東大公司請求賠償。茲就大亞公司請求所失利益及所受損害，分述如下：
㈠、大亞公司請求因東大公司之違約行為致生之所失利益數額2,427,103元部分：
⒈大亞公司主張：依據財政部98年1月23日台財稅字第09700
559480號函所附之97年度營利事業各業同業利潤標準（見原審卷35、36頁，原證8），大亞公司因東大公司履行契約可獲取之淨利率為8%，是東大公司如依約履行，大亞公司本可獲取之淨利率為8%，依此推算兩造約定之合約總價應為成本加8%利潤，故系爭第1份合約於扣除成本後，大亞公司本應獲得之利潤為3,237,037元【43,700,000元－（43,700,000元÷1.08），元以下四捨五入】，而系爭第1份合約東大公司尚未履行比例為55.4558%，則大亞公司顯受有1,795,125元之利益損失【即預期利潤3,237,037元×55.4558%，元以下四捨五入】。系爭第2份合約於扣除成本後，大亞公司本應得之利潤為815,556元【11,010,000元－（11,010,000元÷1.08），元以下四捨五入】；而系爭第2份合約東大公司尚未履行比例為77.4905%，則大亞公司顯受有631,978元之利益損失【即預期利潤815,556元×77.4905%，元以下四捨五入】。綜上，大亞公司因東大公司債務不履行違約，因而致生之所失利益，於系爭第1份契約金額為1,795,125元，於系爭2份契約金額為631,978元，合計共2,427,103元（1,795,125+631,978=2,427,103）等語。本院審酌上述財政部98年1月23日台財稅字第09700559480號函所附之97年度營利事業各業同業利潤標準，大亞公司因東大公司履行契約可獲取之淨利率為8%，是東大公司如依約履行，大亞公司本可獲取之淨利率為8%，依此推算兩造約定之合約總價應為成本加8%利潤，並就系爭2份合約於扣除成本後，如上述計算方式，大亞公司因東大公司債務不履行違約，因而致生之所失利益，於系爭第1份契約金額為1,795,125元，於系爭2份契約金額為631,978元，合計共2,427,103元（1,795,125+631,978=2,427,103），核屬有據。上述有關大亞公司消極損害即所失利益之計算標準，亦有案例事實相同之另案確定判決可稽（見本院卷㈢上證31台灣高等法院高雄分院99年度上字第95號民事判決、上證32最高法院100年度台上字第1631號判決），併予敍明。
⒉至於東大公司辯稱大亞公司即使履行系爭2份合約亦無獲
利云云。查，大亞公司為營利公司，所為之商業交易必有相當之利潤始可能締約之，故東大公司辯稱大亞公司依系爭第1份合約所訂之單價出貨者，尚賠567,887元，依系爭第2份合約所訂之單價出貨者，尚賠172,706元，大亞公司根本無所失之利益云云，並未舉證以實其說，自屬無稽。且東大公司復主張應以大亞公司97年及98年度之整體銷貨成本99.5%為計算基礎云云，惟查，大亞公司之營業項目除系爭合約之電線電纜之外，尚包括其餘各類電纜（通信、光纖）、漆包線、以及ＰＶＣ線纜及營建、加工工程（見本院卷㈣58頁），並非僅有系爭合約所列之電線電纜，上開數據尚無法如實反映出系爭電線電纜之正確成本，故東大公司以大亞公司年度之整體銷貨成本推估系爭電纜之銷貨成本，並非正確；從而，東大公司辯稱大亞公司即使履行系爭2份合約亦無獲利云云，自無可採。
⒊綜上，大亞公司請求因東大公司之違約行為致生之所失利
益數額2,427,103元，即屬有據，應予准許。至於大亞公司於原審請求所失利益總計2,621,272元，經原審認定於2,427,103元範圍內應予准許，而駁回其餘之請求，大亞公司就此所失利益敗訴部分，未聲明不服，已告確定，併予敍明。
㈡、大亞公司就系爭電解銅受有「電解銅價格下跌之價差損害」11,821,794元，或「產值降低之損害」12,253,960元，而請求所受損害11,821,794元部分：
大亞公司主張：大亞公司信賴東大公司之訂購，為履行系爭2份契約，確實另行向國外購買電解銅材料，系爭第1份合約購買134公噸銅材料，系爭第2份合約購買41公噸銅材料，且採購之銅材料均已入庫備用（系爭第1份合約見原審卷153至185頁原證9－1至原證27；系爭第2份合約見原審卷187至197頁原證28至34、本院卷㈢831至844頁上證29本院另案100年度重上字第115號證人林柏緯證詞）。於系爭2份契約約定之履行期間，因國際銅價格下跌，東大公司鑑於訂立系爭2份合約時，國際銅價格較高，不甘買貴受損，乃轉而向市場購買較便宜之現貨以供應承攬工程所需（見本院卷㈢643至795頁台電公司100年10月28日Ｄ函及其台中字第10010002160號函檢附之「台中丁工區」及「中擴734工區」之進料情形，東大公司另向大山電線電纜股份有限公司《下稱大山公司》及華光電線電纜股份有限公司《下稱華光公司》購買「台中丁工區」所需材料共計18次，並另從其他工區移撥材料至「中擴734工區」），始終不願依系爭2份合約通知大亞公司出貨，已有違誠信原則及合約精神，且國際銅價跌勢未見緩和，東大公司仍遲遲不履行出貨通知之協力義務（參本院卷㈠126頁上證8，97年12月份國際銅價格跌落至每公噸3071.98美元，東大公司自該月起即未任何指示、通知大亞公司出貨）。總計系爭第1份合約東大公司實際叫貨金額為19,465,800元，尚有24,234,200元之契約金額未為履行（未履約率為
55.4558%）；系爭第2份合約東大公司已叫貨金額2,478,300元，尚有8,531,700元之合約金額未為履行（未履約率為77.4905%）。關於銅材料價格下跌價差損害：若依系爭2份合約未履約比率，乘以銅材料採購時之平均價格與98年5月5日東大公司確定不履行契約時之價格差額，經計算為11,821,794元。（計算方式，詳見本院卷㈢大亞公司101年1月18日民事辯論意旨狀14至17頁）；關於銅材料產值降低之損害：若依系爭2份契約之銅材料產值，與東大公司未履約所需消耗之庫存銅材料製造成品轉售之產值，二者之差額，計算大亞公司所受損害為12,253,960元（計算方式，詳見本院卷㈢大亞公司101年1月18日民事辯論意旨狀17至21頁）。足見，大亞公司確實受有至少11,821,794元之損害云云；東大公司對系爭第1份合約東大公司實際叫貨金額為19,465,800元，尚有24,234,200元之契約金額未為履行（未履約率為55.4558%），系爭第2份合約東大公司已叫貨金額2,478,300元，尚有8,531,700元之合約金額未為履行（未履約率為77.4905%）之事實雖不爭執，但堅詞否認因而造成大亞公司就系爭電解銅受有「電解銅價格下跌之價差損害」11,821,794元，或「產值降低之損害」12,253,960元之事實，並以前詞置辯。經查：
⒈電解銅是可替代物，系爭2份合約是否為現貨買賣？
⑴東大公司主張電解銅是可替代物，系爭2件合約為現貨
買賣：而大亞公司則主張電解銅是可替代物，但其係專為履行系爭2件合約而特別向第三人購買系爭電解銅，並非現貨買賣云云。查，如依大亞公司之主張，系爭電解銅自應由種類之物變為特定之物，大亞公司於合法解除系爭契約前即不得將系爭電解銅另行製作成其他產品出售予第三人。反之，若系爭電解銅尚未特定，則大亞公司向東大公司請求電解銅價差之損害即無理由，因大亞公司得將系爭電解銅另行挪作他用。
⑵系爭2份合約之買賣標的為「電纜線」並非「電解銅」
，東大公司復無要求大亞公司定要向第三人另行採購電解銅，製成電纜線後再交付予東大公司。
⑶東大公司所購買之電纜線為普通規格，並非特殊規格，
大亞公司以其所庫存之電纜線來履約亦無不可，東大公司亦不得拒絕。
⑷系爭電解銅之種類、品質、數量、價錢，大亞公司並無
告知東大公司，東大公司亦無權決定大亞公司要以何種價金向何人購買電解銅。
⑸再查，系爭第1份合約係於97年4月29日簽訂的，而履約
期限從97年5月1日開始。系爭第2份合約係於97年9月3日所訂立的，而履約期限更係從97年9月3日即契約成立之日開始，即東大公司於訂約當天或之後2天即得要求大亞公司為一次性之給付，則大亞公司若從訂立系爭第1份合約後始向外國廠商訂購電解銅，待其運到台灣後，再製成電纜線顯然無法如期履約，足證系爭2份合約應為「現貨買賣」，大亞公司應有足夠之庫存來履約，始敢與東大公司簽訂系爭2份合約。從而，大亞公司主張電解銅是可替代物，但其係專為履行系爭2件合約而特別向第三人購買系爭電解銅，並非現貨買賣云云，要無可取。
⒉大亞公司是否為了履行系爭2份合約需另購買足額之電解
銅？⑴依系爭2份合約，東大公司向大亞公司所訂購的是電線
電纜，並非電解銅，亦即東大公司向大亞公司所採購者，是成品（即電線電鑑）並非原料（電解銅），此由系爭2份合約中，兩造並未約定應以新採購之電解銅製造電纜，就電線電纜原料（電解銅）之來源未於契約中特別戴明。且大亞公司復未通知東大公司其為履約進口何種編號銅原料且亦未告知每噸電線電纜所須用之電解銅數量及每噸電解銅之單價（亦即系爭電解銅之種類、品質、數量、價金均未告知東大公司），自難謂大亞公司所購買存放之銅原料，均係為履行系爭2份合約而購買。
⑵東大公司向大亞公司所採購系爭電線電纜，係供作台電
工程招標案所用，因此系爭產品並非特殊規格，大亞公司亦無須另行製作，而東大公司就其所須採購之電解銅，亦未具體指明所要求之種類、品質及數量。質言之，本件買賣係屬「現貨採購」，已如上述，而大亞公司為備料而購買電解銅原料，本屬其日常商業行為，實難謂大亞公司係專為履行系爭2份合約而向第三人訂購系爭電解銅。
⑶況大亞公司至今仍無法舉證證明，系爭原證5及原證7（
見原審卷19至27頁；29至34頁）採購回報單、採購點價單五份，係大亞公司專為履行本件買賣契約所採購的，此乃因於履約期間，大亞公司仍有製造電纜出售予他人，渠如何證明該採購係專為製造東大公司所擬採購之電線、電纜所使用？依兩造第1份合約予以換算，大亞公司製造電線電纜所需銅量換算應為136公噸，而依大亞公司所主張數量為134公噸，則又如何證明東大公司在訂貨後，大亞公司必須採購若干確定數量之電解銅，則本件又如何證明係東大公司不依約履行其中用銅量74.0000000公噸？再依照第2份合約換算，大亞公司僅需採購37.5公噸電解銅，但大亞公司卻自行採購41公噸電解銅，相差3.5公噸誤差部分豈能要求東大公司負責。況東大公司依台電公司成品檢查的數量表予以計算，可知大亞公司所採購的電解銅，均已製造成品，並以出售予東大公司及他人（見原審卷120、121頁被證8），則無大亞公司所稱之損失，然若大亞公司之內部作業或掌控不善導致大亞公司之虧損，已非東大公司之責任。且大亞公司就第1份合約所採購電解銅，既已於97年5月29日完成第一次成品，該第一次成品檢查金額為31,411,640元（見原審卷120頁被證8），再於97年7月24日完成第二次成品，該第二次成品檢查金額為25,262,840元（見原審卷120頁被證8），兩次成品檢查金額共為56,674,480元，比合約金額43,700,000元超出12,1974,480元（見原審卷120頁被證8），因大亞公司將該二批成品出售東大公司及其他公司，故大亞公司才會另生產電線電纜而有97年10月23日之第三次成品檢查（見原審卷81頁被證4），則大亞公司所稱其為東大公司準備製造電線電纜而購買之電解銅尚未製為成品云云，即屬無據。足見已無電解銅之庫存品，故大亞公司所稱所受損害並無理由。
⑷綜上，東大公司辯稱：大亞公司為了履行系爭兩份契約無需另購買足額之電解銅，自屬可採。
⒊大亞公司就系爭電解銅是否受有電解銅價格下跌價差或產
值降低之損害？數額為多少？（包括大亞公司就系爭電解銅是否有另行製作成其他產品出售與第三人？若出售與第三人其數額為多少？）⑴按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事
實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。」（參照最高法院48年台上字第481號判例、同院30年上字第18號判例意旨）；另按「損害賠償之債，以有損害之發生及有責任原因之事實，並二者之間，有相當因果關係為成立要件。故原告所主張損害賠償之債，如不合於此項成立要件者，即難謂有損害賠償請求權存在。且所謂相當因果關係，係指依經驗法則，綜合行為當時所存在之一切事實，為客觀之事後審查，認為在一般情形下，有此環境、有此行為之同一條件，均可發生同一之結果者，則該條件即為發生結果之相當條件，行為與結果即有相當之困果關係。
反之，若在一般情形上，有此同一條件存在，而依客觀之審查，認為不必皆發生此結果者，則該條件與結果並不相當，不過為偶然之事實而已，其行為與結果間即無相當因果關係，不能僅以行為人就其行為有故意過失，即認該行為與損害間有相當因果關係。」（參照最高法院98年台上字第673號判決意旨）。
⑵查，大亞公司為製作電纜出售之專業廠商，本應備料以
供製造出售，大亞公司為備料而購置銅原料，本屬其日常商業行為，此由大亞公司坦承其有庫存部分電解銅及電線、電纜即可茲證明（見本院卷㈠42頁反面大亞公司100年1月3日民事上訴理由狀第2頁倒數第2頁以下）。
依一般經驗法則，大亞公司應係乘電解銅價格低落或美金匯率低時，大量買進電解銅，而非待有客戶訂購電線、電纜時始下單採購電解銅，蓋一方面得節省成本，二方面得避免臨時訂購不到電解銅或找不到船運輸電解銅，三方面亦可避免生產線因缺乏電解銅而停工。而銅原料之價格本會波動，大亞公司為備料而購置原料，於購置後銅原料價格挺升，其漲價利益本歸屬於大亞公司，東大公司無從主張該利益；反之，大亞公司購入後銅原料後其價格滑落，其跌價損本屬大亞公司所應承擔之風險，大亞公司自不得將不利益轉嫁予東大公司，是不論大亞公司所主張前述銅原料備料之情事，是否屬實，該備料損益本屬大亞公司所應承擔之商業風險，不得轉嫁予東大公司，此項一般經驗法則，不因大亞公司係上市公司而異，則大亞公司主張東大公司應就其備料跌價損失11,821,794元負損害賠責任，於法無據。
⑶依據系爭2份合約，東大公司是跟大亞公司購買電纜、
電線，於系爭2份合約中亦未要求電線、電纜中所含電解銅之種類、品質、數量，大亞公司以電解銅價格之漲、跌向東大公司求償，兩者間並無相當因果關係。
⑷兩造於簽訂系爭2份合約時，大亞公司並未告知東大公
司會去採購電解銅特別為東大公司製作電線、電纜，而東大公司亦未要求大亞公司必須特別訂作電線、電纜，大亞公司出售庫存之電線、電纜亦未嘗不可，依東大公司之認知系爭電線、電纜乃為「現貨買賣」，此由系爭
2份合約分別於97年4月29日、97年9月3日簽訂，而大亞公司僅分別於97年5月1日、9月3日即可出貨，可證大亞公司所出售之電線、電纜係庫存品，並非大亞公司另行採購電解銅所製作的。
⑸兩造於簽訂原證1、2：契約時，大亞公司並未告知東大
公司電解銅之市價，倘於嗣後電解銅之價格有漲、跌，其損益皆同歸於大亞公司，因此大亞公司獨享電解銅價格下跌之利益，卻要求東大公司分擔其損害，不符常情。
⑹東大公司否認大亞公司有一定電解銅的庫存量，在本件
兩造糾紛爭執前，大亞公司從未告知其每月電解銅之庫存量、亦未告知其電解銅之進貨價格，更遑論有告知，每公斤之電線、電纜要使用多少電解銅。
⑺大亞公司亦未說明及舉證：「系爭已通過成品檢驗之電
線、電纜有多少部分是用庫存的電解銅製作？」、「又系爭電解銅是何時採購的？其採購價錢多少？」、「又系已通過成品檢驗之電線、電纜有多少部分是用新採購的電解銅製作？」⑻電線、電纜中亦有其它原料，例如：橡膠等，試問：為
何要單以電解銅之、跌價格為損害賠償之計算標準？⑼綜上，東大公司辯稱電解銅之漲、跌與東大公司之違約
行為並無因果關係，就系爭電解銅並未受有電解銅價格下跌價差或產值降低之損害等語，自屬可採。從而，大亞公司請求東大公司給付大亞公司所受損害11,821,794元，核屬無據，應予駁回。
㈢、查，系爭電解銅之漲、跌與東大公司之違約行為並無因果關係，質言之，大亞公司就系爭電解銅並未受有電解銅價格下跌價差或產值降低之損害，已如上述。則本件有無民法第216條之1損益相抵之適用之爭執，即毋庸再予審酌之必要，併予敍明。
㈣、關於東大公司於原審辯稱：就本件損害賠償，有民法第227條之2第1項規定適用，東大公司得免其債務不履行損害賠償部分，原判決已認定本件並無民法第227條之2第1項規定情事變更原則之適用，東大公司不得依民法第227條之2第1項規定而主張免其債務不履行損害賠償責任。東大公司就此部分，於本院未再爭執，本院亦毋庸再予審酌之必要，亦一併敍明。
三、逢大公司是否應對大亞公司負連帶保證人之賠償責任，如須負連帶保證責任，其金額為多少？依兩造不爭執事項三之逢大公司於97年5月29日簽立之連帶保證書，其記載「立連帶保證人逢大公司今保證東大公司向貴公司（即大亞公司）購買貨品、提貨、借款及保證，特向貴公司無條件保證，凡貴公司執有主債務人之支票、匯票、本票不兌現，及主債務人積欠貨款、來往帳單、借據保證、背書票據或因保證之原因致貴公司之一切損失，保證人願與主債務人負連帶清償之責，至一切債務完全清償為止，…」等語（見原審卷16至18頁原證4），上開記載已明示保證之範圍包括購買貨品所致之一切損失。第一條亦記載：「保證人於貴公司請求給付時，立即無條件給付，並保證償付主債務人基於向貴公司購買貨品、提貨、借款及保證所生債務，包括上揭債務之本金、利息、遲延利息、違約金、損害賠償金、貴公司代墊款項，及其他一切費用。」，此條文已明示逢大公司之保證範圍包括東大公司購買貨品之損害賠償金。
基此，對於東大公司不履行債務造成公司之損害，逢大公司應與東大公司連帶負賠償責任。是大亞公司併依民法第739條、第272條、第273條規定請求逢大公司應就前述東大公司應賠償大亞公司之2,427,103元負連帶賠償責任，於法有據。逢大公司否認其應與東大公司對大亞公司負2,427,103元連帶賠償之保證責任，自無可採。至於大亞公司請求東大公司給付大亞公司所受損害11,821,794元，並非正當，應予駁回，已如上述。則大亞公司請求逢大公司應負連帶保證責任，而與東大公司應連帶給付大亞公司所受損害11,821,794元，尤屬無據，應予駁回。
四、綜上所述，大亞公司本於民法第227條、第231條第1項規定，請求東大公司負債務不履行損害賠償責任；併依民法第739條、第272條、第273條規定請求逢大公司負連帶損害賠償保證責任，請求東大公司、逢大公司應連帶給付大亞公司2,427,103元，及自起訴狀繕本送達東大公司、逢大公司之翌日（即99年3月6日）起，至清償日止，按年息5%計算之法定遲延利息，為有理由，應予准許。逾此範圍之請求，為無理由，應予駁回。上開大亞公司請求應予准許部分，兩造分別陳明願供擔保，聲請准為或免為假執行之宣告，核無不合，爰各酌定相當擔保金額分別准許之。至上開大亞公司請求不應准許部分，其假執行之聲請，即失所附麗，應併予駁回。原審判令東大公司、逢大公司應連帶給付大亞公司2,427,103元，及自99年3月6日起，至清償日止，按年息5%計算之利息，並依兩造分別陳明願供擔保聲請准為或免為假執行之宣告，各酌定相當擔保金額分別准許之，如原判決主文第一、四項，核無不合。兩造各就其敗訴部分上訴（另大亞公司於原審請求所失利益總計2,621,272元，經原審認定於2,427,103元範圍內應予准許，而駁回其餘之請求，大亞公司就此所失利益敗訴部分，未聲明不服，已告確定），分別指摘原判決不當，聲明求予廢棄改判，均為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，其餘兩造其餘攻擊及防禦方法併證據資料，對本判決結果不生影響，毋庸審酌之，附此敍明。
己、據上論結，本件兩造之上訴，均為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第2項，判決如主文。中華民國101年3月21日
民事第一庭審判長法官吳火川
法官許秀芬法官胡景彬以上正本係照原本作成。
兩造均得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官陳振海中華民國101年3月21日