裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第426號刑事判決
裁判日期：民國107年08月22日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第426號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告陳偉鑫選任辯護人蕭棋云律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
7年度偵字第6227號），本院判決如下：
主文陳偉鑫共同販賣第二級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。緩刑 伍年 ，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰小時之義務勞務，及接受肆小時之法治教育課程。扣案如附表編號1所示之物（含毒品包裝袋）沒收銷燬（毒品鑑定用罄部分除外）；扣案如附表編號2所示之物（含毒品包裝袋）沒收（毒品鑑定用罄部分除外）；扣案如附表編號3所示之物沒收。
事實
一、陳偉鑫明知3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，均不得販賣或持有；氯乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、愷他命、硝甲西泮係同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品； 硝西泮 係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，均不得販賣，竟與真實姓名、年籍不詳，綽號「ＯＯ」之成年男子意圖營利，基於販賣第二級、第三級、第四級毒品之犯意聯絡，於民國107年2月2日16時32分許，由陳偉鑫持如附表編號3所示之行動電話（含SIM卡1張）連結網際網路，以微信通訊軟體暱稱「ＯＯＯＯＯ」登入微信之公開聊天群組，刊登「（新北地區）經典中的經典 梅艷芳 ，讓你一路從南天門飄到蓬萊東路，絕不誇張……全台唯一正版貂蟬，還怕找不到世界的感覺嗎，舒服開心……（標點符號為本院所加）」等隱喻販賣毒品內容之文字，而著手向外求售持有之上開毒品。適臺北市政府警察局大同分局員警執行網路巡邏勤務，於瀏覽訊息時察覺有異，遂以「ＯＯ」暱稱與該「ＯＯＯＯＯ」聯繫，佯裝欲向其購買毒品，即由陳偉鑫及「ＯＯ」與員警聯繫後，達成由陳偉鑫及「ＯＯ」以新臺幣（下同）5,000元之價格，販賣如附表編號1、2所示之毒品予該員警之合意，並約定在新北市○○區○○路0段000號前交易。陳偉鑫即依「ＯＯ」指示，於同日20時05分許依約前往上開地點，於其將如附表編號1、2所示之毒品交付時，即遭員警表明身分當場查獲而未遂，並扣得如附表編號1、2所示之毒品，及供本件販賣毒品所用，如附表編號3所示之行動電話（含SIM卡1張）等物。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報請臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及辯護人，於本院審理時對於其證據能力均不爭執，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，被告及辯護人於準備程序均明確表明對於證據能力沒有意見，同意做為證據等語（見本院卷第60頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。其餘認定本案犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告陳偉鑫於警詢、偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方法院檢察署107年度偵字第6227號卷，下稱偵字卷，第10頁反面至12頁反面、42頁至43頁；本院卷第58頁、112頁、114頁）；被告並於本院審理時明確供稱：如果交易成功，伊拿5,000元給「Ｏ勝」，「ＯＯ」會給伊差不多700元等語（見本院卷第113頁），足徵被告及「ＯＯ」欲以事實欄一所示價格販售毒品確有價差空間，有相當利潤賺取，否則「ＯＯ」即大可自行尋找買家，無需他人參與其中，徒然支付額外報酬而減少利潤，再衡以本件被告係在通訊軟體聊天群組內，伺機尋找不特定人聯絡販賣毒品，與可能購買之人並非至親好友，無特殊私人情誼，在此情況下，被告倘無從中賺取差價、投機貪圖小利或抽取部分毒品供己施用，其豈有甘冒涉犯販賣毒品罪刑之重典，無端義務無償為他人代購毒品之理，堪認被告前揭販賣第二、三、四級毒品未遂部分，確有營利之意圖。此外，並有被告在微信群組散布上揭販售毒品訊息之擷圖、帳號資訊、喬裝買家之員警與被告及「ＯＯ」以微信通訊軟體傳送訊息內容翻拍照片、被告及「ＯＯ」與員警以微信通訊軟體語音通話聯絡譯文表等件（見偵字卷第29頁至33頁）在卷可查；而被告於上開時、地遭警查獲時，扣得如附表編號1、2所示之第二、三、四級毒品，及供本件販賣毒品所用，如附表編號3所示之行動電話1支（含SIM卡1張）等物，有臺北市政府警察局大同分局搜索扣押筆錄及扣押物品目錄表、查獲物品照片13紙（見偵字卷第22至23頁、33頁）附卷可考，並有上開物品扣案足資佐證。而該等查扣之毒品送鑑驗後，確實檢出如附表編號1、2備註欄所示之第二、
三、四級毒品反應，重量亦如附表編號1、2備註欄所示等情，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯＯ字第0000000號毒品鑑定書、內政部警政署刑事警察局ＯＯ年Ｏ月Ｏ日ＯＯ字第ＯＯＯＯＯ號鑑定書各1份（見偵字卷第73頁、76頁）存卷可參。基上，上揭補強證據已足證被告前開任意性自白皆與事實相符。綜上所述，被告販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂之犯行，事證明確，應予依法論科。
二、論罪科刑：㈠查3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、1-苯基-2-（1-吡咯烷基
）-1-戊酮係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，依法均不得販賣或持有；氯乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、愷他命、硝甲西泮係同條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品；硝西泮係同條例第2條第2項第4款所列管之第四級毒品，依法均不得販賣。次按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，皆為1.意圖營利而販入，2.意圖營利而販入並賣出，3.基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述1.、2.販賣罪之著手，至於3.之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院101年度第10次刑事庭會議決議可資參照。又按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性存在，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，原則上非無證據能力；又於此情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498號判決意旨參照）。查被告基於販賣第二、三、四級毒品以營利之意思，持有如附表編號1、
2所示之毒品，並以微信通訊軟體聯絡販賣毒品訊息，自屬販賣毒品罪之著手，原已具販賣第二、三、四級毒品之犯意，經員警與被告及「ＯＯ」聯繫，約定交易毒品之數量、價格及地點後，由被告依約攜帶毒品抵達約定之交易地點，而經員警現場逮捕，並扣得如附表編號1、2所示之毒品，已如前述，因佯為買家之員警本無購買該等毒品之真意，且被告實際上係處在警察監視之下，實無可能完成本次交易，揆諸前揭說明，被告本案所為僅應成立販賣毒品未遂罪，是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項之販賣第二級、第三級、第四級毒品未遂罪。起訴書漏載毒品危害防制條例第4條第6項、第4項販賣第四級毒品未遂罪部分，業經公訴檢察官當庭補充，且起訴書犯罪事實欄亦已敘及被告本件欲販售之毒品含有第四級毒品成分，是被告此部分販賣第四級毒品之犯行已在起訴範圍內，本院自得予以審理，且不另行變更起訴法條，一併敘明。被告於販賣第二級毒品前，持有第二級毒品部分之犯行，為其後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告與「ＯＯ」間就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告係以一行為同時觸犯上開3罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之販賣第二級毒品未遂罪處斷。
㈡刑之加重減輕：
⒈被告雖意圖營利，以微信通訊軟體聯繫散布毒品販賣訊息而
向外求售，已著手於販賣第二、三、四級毒品之行為，然尚未實際賣出，且因員警事實上並無購買毒品之真意，不能完成販賣之行為，故其此部分所為僅止於未遂階段，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑度減輕其刑。
⒉再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第四條至第
八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。被告於偵查及審判中均曾自白有上開犯行，已如前所認，爰依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，併依法遞減之。
⒊至於被告選任辯護人之辯護意旨，雖請求以刑法第59條酌減
等語。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有其特殊之原因與環境，在客觀上足已引起一般同情，認為即予宣告法定最低刑期，猶嫌過重者，始有其適用。而本件被告明知毒品對人體身心健康危害之烈，仍意圖營利販賣第二、三、四級毒品，危害社會治安甚大，戕害國人健康甚鉅，並可能因此造成施用毒品者為購毒所需資金另犯他罪，徒生社會治安之困擾；況被告所犯販賣第二級毒品未遂罪，經依刑法第25條第2項、毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最低刑度為有期徒刑1年9月，較之被告販賣毒品對社會風氣及治安之危害程度，並無情輕法重之情形，是此部分辯護意旨，即非有據。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告正值青壯，不思以正途
獲取所需，明知毒品危害身心甚劇，且一經成癮，甚且影響社會治安，危害深遠，竟無視政府制定毒品危害防制條例杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第二、三、四級毒品欲藉以牟利，將助長施用毒品行為更形猖獗，致使施用毒品者沈迷於毒癮而無法自拔，直接戕害國民身心健康，間接危害社會、國家，所為實無足取；惟念其於偵查及本院審理中始終坦承犯行，又其販入之毒品尚未賣出即遭查獲，並未造成實害，又本案販賣毒品之數量及獲利非高，並兼衡被告之素行、高中畢業之智識程度、從事裝潢業而家庭經濟勉持之生活狀況（詳被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺北市政府警察局大同分局偵查隊調查筆錄受詢問人欄之記載）、犯罪之動機、目的、手段、共同被告間分工情形等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。
㈣末查，被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，
有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行尚佳，審酌被告並無深陷毒癮而反覆違犯毒品危害防制條例相關罪名之情形，其一時失慮致罹刑典，目前則已覓得木工助理學徒之工作，有被告所提出之在職證明書1紙在卷（見本院卷第99頁），可知被告生活已步入正軌，經濟情況亦趨穩定，本院綜合上開情狀，認被告經此偵審程序及科刑宣告，已能知所警惕，信無再犯之虞，所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑5年，以啟自新。又為使被告知所警惕，同時培養服務社會之積極人生觀，並瞭解正確之法律知識及觀念，避免再誤蹈法網，依刑法第74條第2項第5款、第8款規定，諭知其應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供200小時之義務勞務，另接受
4小時之法治教育課程，並依同法第93條第1項第2款諭知於緩刑期間付保護管束，以期給予自新機會之同時，亦可收矯正及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，檢察官得向本院聲請撤銷其緩刑之宣告，附此敘明。
三、沒收：㈠按毒品危害防制條例第18條第1項後段規定查獲之第三級、
第四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有（未成罪）之第三級、第四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第三級、第四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用（最高法院98年度台上字第2889號、99年度台上字第2733號判決意旨參照）。扣案如附表編號1所示之物經送驗結果，檢出含有第二級毒品3,4-亞甲基雙氧苯基甲胺戊酮、1-苯基-2-（1-吡咯烷基）-1-戊酮成分，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，諭知沒收銷燬，至如附表編號1所示之物雖亦檢出含有第三級毒品氯乙基卡西酮、氯甲基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺戊酮、甲苯基甲胺戊酮、愷他命成分，惟所含成分已混合而難以分離，應併予沒收銷燬。另扣案如附表編號2所示之物經送驗結果，檢出含有第三級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成分，係供被告販賣第三、四級毒品所用者，而販賣行為既係毒品危害防制條例明文規定處罰之犯罪行為，揆諸前揭說明，前揭物品即不屬同條例第18條第1項後段應依行政程序沒入銷燬之範圍，惟仍為不受法律保護之違禁物，應依現行刑法第38條第1項之規定，於被告所犯罪刑項下宣告沒收。又因毒品鑑驗一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之毒品倒出與包裝袋分離而稱重，必要時輔以刮杓刮取袋內粉末，然無論依何種方式分離，包裝袋內均有極微量之毒品殘留，此業經法務部調查局以93年3月19日調科壹字第0930011306
0號函釋在案，此為本院職務上已知之事實，是認前開盛裝第二、三、四級毒品之包裝袋，其內均含有極微量之毒品殘留而無法析離，應整體視為查獲之第二、三、四級毒品，而分別依上開規定宣告沒收銷燬或沒收；至檢驗取樣部分，則因已用罄滅失，自無庸再為沒收銷燬或沒收之諭知。
㈡扣案如附表編號3所示行動電話1支（含SIM卡1張）等物
，係供被告販賣毒品時刊登廣告訊息，及與員警聯繫毒品交易之用，屬犯本件販賣第二、三、四級毒品未遂罪所用之物，業經被告於本院審理時供述明確，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不問屬於被告與否，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第6項、第2項、第3項、第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官陳欣湉偵查起訴，檢察官謝祐昀到庭執行職務。
中華民國107年8月22日
刑事第十一庭審判長法官許必奇
法官劉芳菁法官宋泓璟上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳金鳳中華民國107年8月23日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬───┬─────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼───────┼───┼─────────────┤│1.│印有「貂蟬-為│8包│檢出第二級毒品3,4-亞甲基雙│││你下凡-」字樣││氧苯基甲胺戊酮、1-苯基-2-│││之毒品咖啡包││（1-吡咯烷基）-1-戊酮、第│││││三級毒品氯乙基卡西酮、氯甲│││││基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮│││││、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺│││││戊酮、甲苯基甲胺戊酮、愷他│││││命成分（驗前淨重55.59公克│││││，取0.70克鑑定用罄，驗餘淨│││││重54.89公克）│├──┼───────┼───┼─────────────┤│2.│橘色圓形錠劑│5粒│檢出第三級毒品硝甲西泮、第│││││四級毒品硝西泮成分（驗前淨│││││重5.3630公克，取樣0.0661公│││││克鑑定用罄，驗後淨重5.2969│││││公克）│├──┼───────┼───┼─────────────┤│3.│IPHONE行動電話│1支││││（含門號090833│││││5431號SIM卡1│││││張）│││└──┴───────┴───┴─────────────┘