裁判字號：臺灣 高雄 地方法院97年訴字第300號刑事判決
裁判日期：民國97年12月04日
裁判案由：貪污治罪條例等
臺灣高雄地方法院刑事判決97年度訴字第300號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告癸○○
庚○○前二人共同選任辯護人 秦德進 律師
洪世崇 律師被告丁○○
辛○○丑○○辰○○前二人共同選任辯護人 徐豐明 律師被告卯○○選任辯護人 吳建勛 律師
陳慧錚 律師 鄭旭廷 律師上列被告因貪污治罪條例等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第31286號、96年度第31287號），本院判決如下：
主文癸○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機具「滿貫大亨」、「魔法球」、「賽馬」各壹台、「大舞台」、「彈珠」各貳台（以上均含IC板各壹塊）、電玩營業日報表壹份、電玩刮分卡肆拾陸張、電玩代幣共肆仟柒佰肆拾肆枚均沒收。
庚○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機具「麻將」、「小舞台」、「金象王」、「彈珠」、「魔法球」各壹台、「大舞台」貳台（以上均含IC板各壹塊）、賭博電玩台號資料壹本、賭資新台幣伍仟元、電玩代幣壹仟枚均沒收。
丁○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機具「麻將」、「小舞台」、「金象王」、「彈珠」、「魔法球」各壹台、「大舞台」貳台（以上均含IC板各壹塊）、賭博電玩台號資料壹本、賭資新台幣伍仟元、電玩代幣壹仟枚均沒收。
辛○○共同違反未依電子遊戲場業管理條例規定辦理營利事業登記者，不得經營電子遊戲場業之規定，處拘役伍拾日，如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日。扣案之電子遊戲機具「麻將」、「小舞台」、「金象王」、「彈珠」、「魔法球」各壹台、「大舞台」貳台（以上均含IC板各壹塊）、賭博電玩台號資料壹本、賭資新台幣伍仟元、電玩代幣壹仟枚均沒收。
癸○○、庚○○、丁○○被訴行賄罪部分無罪。
丑○○、辰○○、卯○○均無罪。
事實
一、癸○○、甲○○、壬○○、己○○（後3人已另行審結確定）均明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定辦理營利事業登記，竟未向主管機關申請許可核發營利事業登記證，而共同基於違反電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡，癸○○與甲○○、壬○○謀議，由癸○○提供電子遊戲機具及代幣，擺設在登記負責人甲○○，實際上係由壬○○經營之一佳便利商店內，並僱用店員己○○從事兌換代幣、現金及開分、洗分之方式，與賭客進行對賭。渠等謀議既定後，即自96年2月間某日起，在公眾得出入之一佳便利商店內，擺設電子遊戲機具「滿貫大亨」、「魔法球」、「賽馬」各1台，「大舞台」、「彈珠」各2台，操作方式係以新台幣（下同）10元兌換代幣1枚，再將代幣投入機台內，按照預訂程式押注，啟動後由機台自行運轉，若機台轉至押注位置，則依倍數累積積分，至累積一定數額後，可按同比例金額向店員己○○、甲○○或癸○○換取現金；若未運轉至押注位置，則押注之金額則歸由一佳便利商店所有，所得現金再由癸○○與一佳便利商店朋分。嗣於96年6月14日，適有賭客戊○○正以前開方式進行賭博時，經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣調查站人員於上址當場查獲，並扣得前揭電子遊戲機具（其中IC板扣案在卷，至於機台外殼另委由 薛智良 代為保管）、電玩營業日報表1份、電玩刮分卡46張，另在兌換代幣處扣得電玩代幣共4,744枚等物。
二、庚○○、丁○○、辛○○、子○○、丙○○、寅○○（後3人已另行審結確定）亦均明知經營電子遊戲場業，須依電子遊戲場業管理條例相關規定，申請許可核發營利事業登記，始得營業，亦未向主管機關辦理營利事業登記證，而共同基於違反電子遊戲場業及賭博之犯意聯絡，庚○○、子○○與丁○○事先謀議，由庚○○提供電子遊戲機具及代幣，擺設在由丁○○所經營位在高雄縣○○鄉○○路○○號之8 賓果 便利商店之處所內，平日由子○○負責電子遊戲機台之維修及營收結算事宜，並僱用店員辛○○、丙○○及寅○○從事兌換代幣、現金及開分、洗分之方式，與賭客進行對賭。渠等謀議既定後，即自96年2月間某日起，在公眾得出入之「賓果便利商店」內，擺設電子遊戲機具「麻將」、「小舞台」、「金象王」、「彈珠」、「魔法球」各1台，「大舞台」
2台，操作方式係以10元兌換代幣1枚，再將代幣投入機台內，按照預訂程式押注，啟動後由機台自行運轉，若機台轉至押注位置，則依倍數累積積分，至累積一定數額後，可按同比例金額向店員丁○○、辛○○、丙○○或寅○○換取現金；若未運轉至押注位置，則押注之金額歸由賓果便利商店所有，所得現金再由庚○○、子○○與「賓果便利商店」按一定比例朋分。嗣於96年6月14日，適有賭客乙○○正以前開方式進行賭博時，亦經台灣高雄地方法院檢察署檢察官指揮屏東縣調查站人員於上址當場查獲，並扣得前揭電子遊戲機具（其中IC板扣案在卷，至於機台外殼另委由丁○○代為保管）、賭博電玩台號資料1本，另在兌換代幣處扣得賭資5,000元、電玩代幣1,000枚等物。
三、案經法務部調查局屏東縣調查站移請台灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、另按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。考諸本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及辯論資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，而使傳聞證據亦得例外的認具有證據能力。除前述不具證據能力之審判外陳述外，本件被告、辯護人及檢察官對於本判決所引用卷附其他具有傳聞證據性質之證據地位，均已知悉，且未聲明異議或明示同意作為證據，本院認為並無不適當之特別狀況，依前開規定自應認有證據能力。
二、訊據被告癸○○、庚○○、丁○○，各對於確曾於上揭時地，未經許可提供電子遊戲機具擺放在一佳便利商店之營業場所；被告庚○○與被告丁○○事先商妥，由被告庚○○將電動遊戲機具擺放在「賓果便利商店」內，再各別由被告辛○○、丁○○、共同被告己○○、甲○○、壬○○、丙○○為賭客開分、洗分、兌換代幣，與被告戊○○或乙○○進行對賭等情；另共同被告子○○負責對於被告庚○○提供之電子遊戲機台，進行維修及營收結算事宜；被告癸○○與共同被告甲○○、壬○○，被告庚○○、丁○○則與共同被告子○○分別按電動遊戲機台所取得之現金，按一定比例朋分之事實，均坦承不諱，核與證人即共同被告甲○○、壬○○、寅○○、子○○、丙○○於調查站、偵查中及本院審理中之證述相符，並有扣押物品清單（詳調查站卷宗第5頁、第7頁）、責付保管書（詳96年度警聲搜字第1150號卷宗第87頁、第99頁）各2份及營利事業登記證1份（詳96年度他字第4753號偵查卷第58頁）在卷可稽。此外，復有在一佳便利商店內扣得之電子遊戲機具「滿貫大亨」、「魔法球」、「賽馬」各1台，「大舞台」、「彈珠」各2台（其中IC板扣案在卷，至於機台外殼另委由薛智良代為保管）、電玩營業日報表1份、電玩刮分卡46張，另在兌換代幣處扣得電玩代幣共4,744枚等物；在賓果便利商店扣得之電子遊戲機具「麻將」、「小舞台」、「金象王」、「彈珠」、「魔法球」各
1台，「大舞台」2台（其中IC板扣案在卷，至於機台外殼另委由丁○○代為保管）、賭博電玩台號資料1本，另在兌換代幣處扣得賭資5,000元、電玩代幣1,000枚等物供佐。
足證被告癸○○等人上開自白，俱屬有據，故本案事證明確，被告癸○○等人之犯行均洵堪認定，應依法論科。
三、按所謂電子遊戲場「業」，指「業務」而言，而刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此不論該事業是否「專營」電子遊戲場業，亦不問經營是否需達「一定之規模」，即使於原本所營事業外，兼營電子遊戲場業，或所經營之電子遊戲場不具相當之規模，亦無礙於電子遊戲場業管理條例相關規定之適用（最高法院90年台非字第276號判例參照）。
被告等人分別於一佳便利商店、賓果便利商店等公眾得出入之處所內，未經許可，利用電子遊戲機具與他人賭博，核被告癸○○、庚○○、丁○○、辛○○等人所為，係違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，應依同條例第22條規定論處及刑法第266條第1項之普通賭博罪。被告癸○○與共同被告甲○○、壬○○、己○○就犯罪事實一之行為間；被告庚○○、丁○○、辛○○與共同被告子○○、丙○○、寅○○就犯罪事實二之行為間，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該犯罪行為之本質係持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，而將之總括或擬制為一個構成要件之集合犯行為，因其刑法評價上為構成要件之行為單數，認應僅成立一罪。則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年臺上字第1079號判決要旨參照）。被告癸○○、庚○○、丁○○、辛○○各別自96年2月間起至同年6月14日經查獲時止，共同違反電子遊戲場業管理規定，並以電子遊戲機具與賭客對賭，此種犯罪形態，本質上乃具有反覆、延續之特質，依社會通念，即應屬前揭學理上所稱具有營業性之重複特質之「集合犯」，應認僅成立一罪。再被告各係基於單一違法經營電子遊戲場業之犯意，同時涉犯普通賭博罪，達成其同一犯罪所為之各個舉動，應屬法律概念之一行為，其一行為觸犯上開2罪名，應依刑法第55條規定，從一重之違反電子遊戲場業管理條例第22條規定處斷。
四、爰審酌被告癸○○、庚○○為圖營利，擺放電動遊戲機具與他人進行對賭，助長社會僥倖之風，破壞社會善良風俗；被告丁○○意在牟利，竟提供「賓果便利商店」擺放電子遊戲機，使賭客得以與機台對賭，惡性非淺；被告辛○○因謀生不易始受僱於被告丁○○，惡性及分擔之情節較輕，另念及渠等均無犯罪科刑之紀錄，此參諸台灣高等法院被告前案紀錄表自明，且均於犯罪後坦承全部犯行，態度尚稱良好等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，藉資懲儆。
五、復按刑法第266條第2項規定，當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，應優先於採職權主義之刑法第38條第1項第2款而適用（最高法院79年台上字第5137號判例參照）。本案在「一佳便利商店」內，扣得之電子遊戲機具「滿貫大亨」、「魔法球」、「賽馬」各1台、「大舞台」、「彈珠」各2台及在該商店內兌換代幣處扣押之電玩代幣4,744枚；另在「賓果便利商店」內，扣得之電子遊戲機具「麻將」、「小舞台」、「金象王」、「彈珠」、「魔法球」各1台、「大舞台」2台，及在該商店內兌換代幣處扣押之電玩代幣1,000枚、賭資5,000元等物，分屬當場賭博之器具與在兌換籌碼處之財物；另在「一佳便利商店」扣得之電玩營業日報表1份、電玩刮分卡46張及在「賓果便利商店」扣得之賭博電玩台號資料1本，各屬共同被告甲○○及被告丁○○所有，且係供本案犯罪所用之物，分別據被告癸○○、共同被告己○○、寅○○分別供承在卷（詳偵查卷第96頁、第123頁、本院卷第200頁及第203頁），參諸前開說明，及共犯責任共同之法理，爰分別依刑法第
266條第2項及第38條第1項第2款規定於各共犯主文項下宣告沒收。
六、至於共同被告甲○○、壬○○、己○○、與共同被告子○○、丙○○、寅○○等人，已適用簡式審判程序審結，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告癸○○、庚○○、丁○○等人為避免被警方取締，乃分別或共同基於行賄警方人員之犯意聯絡與行為分擔，分別或共同向下列人員行賄，其行、收賄之情形如下：
㈠、被告丑○○係高雄縣政府警察局仁武分局澄觀派出所（起訴書誤載為澄觀分駐所，下稱澄觀派出所）巡佐，被告辰○○則係該派出所之警員，渠等對轄區內之賭博性電動玩具均負有查緝取締之責，均為依據法令從事公務之人員。被告丑○○與辰○○2人明知被告癸○○未合法取得經營電子遊戲場業之許可，即在上開一佳便利商店內擺設電子遊戲機供人遊戲娛樂而經營電子遊戲場業，並以該電子遊戲機與不特定人對賭財物，卻於96年3月間，共同以該派出所原使用之彩色噴墨印表機老舊，亟需汰舊換新為由，向被告癸○○索取並要求至世騰電腦資訊用品有限公司（下稱世騰公司）購買渠等所指定之型號。被告癸○○遂依其指示，以2萬3000元購入EPSON牌1290型彩色噴墨印表機乙台，再委由不知情之世騰電腦公司人員將之運送並安裝在澄觀派出所內，供該派出所內員警使用。被告丑○○與辰○○2人於收受前揭印表機後，即違背其查緝取締電動玩具之職責，對被告癸○○等人所經營之一佳便利商店，不予以查緝該超商有違反電子遊戲場業管理條例及賭博之情事。
㈡、被告卯○○係澄觀派出所警員，對轄區內之賭博性電動玩具負有查緝取締之責，為依據法令從事公務之人員。被告卯○○明知被告庚○○、丁○○等人未取得經營電子遊戲場業之許可，即在上開賓果便利商店內擺設電子遊戲機供人遊戲娛樂而經營電子遊戲場業，並以該電子遊戲機與不特定人對賭財物，卻仍自96年2月間起，按月收受被告庚○○等人所交付賓果便利商店之「公關費」1萬元，迄同年6月止，被告卯○○共計收取被告庚○○所交付之「公關費」達5萬元。
被告卯○○於收受前揭公關費後，即違背其查緝取締電動玩具之職責，對被告庚○○等人所經營之「賓果便利商店」，不予以查緝該遊樂場有違反電子遊戲場業管理條例及賭博之情事。
因而認為被告癸○○、庚○○、丁○○涉犯貪污治罪條例第11條第3項之違背職務行賄罪嫌；被告丑○○、辰○○及卯○○涉犯同條例第4條第1項第5款之違背職務受賄罪。
二、被告丑○○、辰○○對於起訴書援引證人（同時兼具被告資格）癸○○於法務部調查局高雄縣調查站（下稱調查站）所為之陳述提出爭執，認不具備證據能力。按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據；又被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條及第159條之2分別定有明文。次按刑事訴訟法第159條之2所謂「具有較可信之特別狀況」，係屬「信用性」之證據能力要件，而非「憑信性」之證據證明力，法院自應比較其前後陳述當時之原因、過程、內容、功能等外在環境加以觀察，以判斷先前之陳述，是否出於真實之供述，有無違法取供等，其信用性獲得確定保障之特別情況。而所稱「為證明犯罪事實存否所必要者」，係指就具體個案案情及相關卷證判斷，為發現實質真實目的，認為除該項審判外陳述，已無從再就同一供述，取得與其上開審判外陳述相同供述內容，倘以其他證據代替，亦無從達到同一目的之情形而言（最高法院96年台上字第784號及96年台上字第3592號判決參照）。
三、本案證人癸○○於調查站筆錄固陳稱：仁武分局澄觀派出所至少有綽號「 水哥 」之員警（註：即被告丑○○）知悉我在高雄縣仁武鄉一佳便利商店寄放賭博電玩機檯非法經營之行為；當時我也認為有必要和澄觀派出所打好關係，才會向「水哥」表示願意提供相同款式、全新的印表機供澄觀派出所使用，希望提供之後，員警不要來一佳便利商店臨檢並取締賭博性電玩機台；我到澄觀派出所在泡茶聊天的過程中，「水哥」暗示性的提到印表機老舊不堪使用云云（詳見偵二卷第138頁、第140頁）。惟其實際陳述：在澄觀派出所成立後不久，我有去找丑○○，跟他閒聊說我有經營電玩，第二次隔了約二個星期我再去找丑○○，跟他說一佳超商有經營彈珠台，但沒有提到暗房的事，丑○○也說不能經營（詳見偵一卷第170頁、本院卷二第154頁）。我有跟水哥說裡面有放彈珠台，彈珠台放在外面的騎樓下，它是投幣進後按下去，彈珠掉下來，那是屬於有爭議的東西，我講的台子是那種東西彈珠台啦，彈珠台在外面的市場是可以放的；捐贈印表機是因為我在他們對面做生意，是不是我要求個方便的用意，希望不要來找我麻煩，他們說東西不能擺，我們就一定收起來，只是他們沒來跟我講；「調查員問：現在就是說，「水哥」先給你暗示說他們的印表機壞掉，還是你主動說要捐的嗎？對不對。答：對。」等語（參閱本院卷二第154頁、第171頁、第175頁），足見證人癸○○於調查站陳述記載之筆錄，與實際所為之言詞陳述有別，益見其證言之信用性確屬有疑，難認具有可信之特別狀況。本院審酌證人癸○○審判外之陳述，尚未具有無可取代之必要性，亦即基於實質真實發見之訴訟目的下，非不得就其他證據調查審認渠等陳述之真實性如何；況其陳述與審判中之證詞不符。基上理由，應認為證人癸○○於審判外所為之陳述，未具有證據能力，不得採為不利於被告之認定依憑。
四、另按被告以外之人，於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第
159條之1至159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。考諸本條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對於傳聞證據之處分權，及辯論資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，而使傳聞證據亦得例外的認具有證據能力。除前述不具證據能力之審判外陳述外，本件被告、辯護人及檢察官對於本判決所引用卷附其他具有傳聞證據性質之證據地位，均已知悉，且未聲明異議或明示同意作為證據，本院認為並無不適當之特別狀況，依前開規定，應認有證據能力。
五、按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154第2項、第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據資料自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎。再刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院29年度上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例參照。又檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例參照。
六、公訴人認被告癸○○等人涉犯上開罪嫌，無非以被告癸○○庚○○、丁○○、辛○○、共同被告壬○○、子○○之供述；證人 鄧雅芬 、 鄭明宗 之證述；扣案之EPSON-1290型印表機
1台、統一發票、保固卡、門市異常收款報備函各1份、相片多張、扣案之電子遊戲機具及通訊監察譯文等證為其論據。訊據被告丑○○等人均堅決否認有上開公訴人指涉之罪嫌，被告丑○○辯稱：癸○○來澄觀派出所與我喝茶時只表示是一佳便利商店的負責人，並未提起超商內有擺設賭博性電動玩具一事，我也未曾向癸○○索取或收受印表機，因為不曉得一佳便利商店內有賭博性電動玩具的情資，所以才沒有去查緝，並非明知超商內有不法情事，因收受印表機後，故意不去查緝等語；被告辰○○則以：我並不知道癸○○在一佳便利商店擺設賭博性電動玩具，因癸○○來澄觀分駐所泡茶時曾提起想購買印表機的事，而我曾經到世騰公司購買印表機的墨水匣，所以就將世騰公司的名片交給癸○○，請他去看看，並未請癸○○買印表機交給澄觀派出所使用，也沒有因為收受印表機的緣故而故意不前往一佳便利商店取締之詞置辯；被告癸○○則稱：我未曾向丑○○或辰○○表示一佳便利超商內有擺設賭博性電動玩具，我是因為去澄觀派出所泡茶時，聽到維修人員表示印表機故障一事，基於敦親睦鄰的動機，才自行決定致贈印表機給澄觀派出所使用，並非藉贈送印表機換取員警不予取締等詞為辯，被告卯○○辯稱：我並未收受庚○○的賄款，也不知道賓果便利商店內有擺設賭博性電動玩具等語；被告庚○○、丁○○均辯稱：並未自96年2月間起至6月止，按月交付「公關費」1萬元予卯○○等詞。
七、被告癸○○、丑○○、辰○○部分，經查：
㈠、位在高雄縣○○鄉○○路○○○號「一佳便利超商」內，於96年6月14日經查獲確有擺設電動賭博機具予賭客對賭，並扣得電子遊戲機具「滿貫大亨、、「魔法球」、「賽馬」各1台，「大舞台」、「彈珠」各2台等事實，已如前述。至於超商內之隔間及各種機具之擺設情形，是在騎樓下擺設14台夾娃娃機及2台彈珠台，其內另設置密室，密室內陳列上開電動賭博機具，為避免被警查獲，密室設置暗鎖、電玩機檯總開關裝設在收銀檯下方，如遇警方前來臨檢時，能即時關閉總開關；如有賭客欲把玩，則以店員掌領的遙控器開啟密室之門進出，賭客洗分兌換現金時，不得有第三人在場等情，業據證人即澄觀派出所所長 徐宏杰 、癸○○、共同被告己○○等人於調查站、偵查中及本院審理時證述明確（詳見偵一卷第48頁、第67頁、本院卷二第279頁、第263頁），堪予認定。
㈡、其次，澄觀分駐所內使用之EPSON牌1290型彩色印表機之購買過程，業據證人即世騰公司店員鄧雅芬於偵查中結證稱：辰○○前往世騰公司購買墨水匣時，問我有沒有EPSON牌1290型可以印A3的彩色印表機，正好公司現場有2台，辰○○看完後表示澄觀派出所需要2台，請我等消息，過了2、
3天後，癸○○說是辰○○請他過來的，並詢問辰○○要的機型，經報價後癸○○認為太貴，進而問起有沒有較便宜的機型，我就介紹另一種只能印A4的機型，癸○○叫我打電話給辰○○說A3的機型比較容易故障，看能不能買A4較便宜的機型，但辰○○堅持要A3的機型，最後才決定以2萬3千元的價格出售EPSON牌1290型彩色印表機，送往澄觀派出所安裝等語（詳見偵一卷第28頁、第40頁）；核與證人癸○○於偵查中證稱：我去澄觀派出所找丑○○時曾說過一佳便利超商內有經營彈珠台，但沒有提到密室的事，丑○○說不能經營，當時也曾提起派出所內印表機故障了，我說可以贊助1台印表機，後來找不能相同的機型，而前往澄觀派出所向丑○○表示市面上找不能同機型的印表機時，剛好辰○○在旁邊，就拿了世騰公司的名片給我，我隔2、3天就前往世騰公司接洽，起先鄧雅芬報價EPSON牌1290型可以印A3紙張的彩色印表機要2萬5千元，我覺得太貴了，鄧雅芬又介紹另一種只能印A4紙張的印表機，價格只要1萬多元，當時我並沒有馬上決定就回去一佳便利超商，剛好辰○○在澄觀派出所外面，我就向辰○○反應此事，辰○○說派出所內印的文件A3的比較多，所以才購買EPSON牌1290型可以印A3紙張的彩色印表機等語（詳見偵一卷第170頁）相符，並有扣案之EPSON牌1290型彩色印表機1台、照片4幀、保固卡、門市異常收款報備函、統一發票各1紙在卷可稽（參閱偵一卷第34頁至第37頁），足證被告丑○○、辰○○對於癸○○欲饋贈扣案之印表機一事，事前均知之甚稔，且癸○○確係因被告辰○○之指引，始獲悉並購得合乎澄觀派出所使用之印表機機型之事，至為顯然。至於癸○○致贈印表機之目的，業據其結證陳：因為聽到丑○○和辰○○說印表機壞了，我才主動說要贊助，是基於敦親睦鄰的考量才送印表機給澄觀派出所等語（詳見偵一卷第169頁、本院卷二第255頁），足證印表機係被告癸○○主動饋贈，其目的尚難證明係為規避警方取締賭博性電動玩具所致。故公訴意訴認係被告丑○○及辰○○向被告癸○○索取云云，自與事證未合。雖被告癸○○以其使用之0000000000號行動電話與被告庚○○所持用之0000000000號行動電話聯繫中，對於致贈印表機一事語多無奈與滿腹牢騷，甚至商請被告庚○○分擔部分價金遭拒（詳見偵一卷第7頁至第9頁），惟此涉及被告癸○○自身利益及主觀感受之考量，兼之被告辰○○表明適合澄觀派出所對於印表機規格之需求，尚難引為推論係被告丑○○與辰○○向癸○○索取印表機之論據，應予敘明。
㈢、被告癸○○饋贈印表機予澄觀派出所，雖為被告丑○○及辰○○所已知，惟其饋贈印表機是否與被告丑○○、辰○○之職務具有對價關係。亦即被告丑○○及辰○○受領印表機時，是否獲悉或明知被告癸○○在「一佳便利超商」內經營賭博性電動玩具，則為須進一步究明審認之事實。準此：
１、參諸證人癸○○結證稱：之前他們不知道我是做賭博性電玩，只知我是經營超商，但後來有跟丑○○提到我是經營彈珠台，而彈珠台指的是騎樓地下的彈珠台，並非密室內的賭博性電玩等語（詳見偵一卷第169頁及本院卷二第264頁），核與被告丑○○供陳：被告癸○○問過我「珠仔台」（閩南語）能不能擺設，我說那個東西有礙觀瞻，建議他不要擺設等詞（詳見本院卷二第298頁）大致相符，是公訴意旨認被告丑○○與辰○○明知被告癸○○係擺設電子遊戲機與不特定對賭財物，自有深究之必要。雖公訴人引據被告癸○○於調查站中陳稱：我告知被告丑○○我在「一佳便利超商」內寄放賭博性電玩云云，然此語核與其真實陳述有明顯出入，業如前開貳、三所述，故本院自難援引此非真實之記載為事實之認定。準此，考量卷附高雄縣政府仁武分局97年5月6日高縣仁警督字第0970001313號函及證人徐宏杰之證述（詳本院卷二第278頁），澄觀派出所於96年6月間位在高雄縣○○鄉○○路○○○號「一佳便利超商」警勤區劃分由警員鍾正昌管轄，並非被告丑○○，是其對於被告癸○○主動表明擺設彈珠台一事，自難課予負有深究是否涉有不法之義務。再者被告丑○○雖非管轄之警勤區員警，仍負有通報上級犯罪情資之責，但究難令其對於未臻明朗或風聞且與其警勤區關聯性不高之線報，即應於法律上課予通報或甚至進一步前往取締、查緝之責。徵諸「一佳便利超商」騎樓地下陳列有合法之娃娃機、彈珠台，係於其內設置密室隱藏賭博性電動玩具，並有店員及門禁管制規避員警臨檢取締，復如前述，從而被告丑○○獲悉被告癸○○擺設「珠仔台」，究係指密室內之賭博性電動玩具或謂騎樓地下之娃娃機或彈珠台？在「一佳便利超商」公然陳列合法機具，與隱密經營賭博性電動玩具併列之客觀狀態，在乏無積極證據前，自難僅以被告癸○○前對被告丑○○表示其經營「彈珠台」之詞，進而認定公訴意旨謂被告丑○○與辰○○2人明知被告丑○○未合法取得經營電子遊戲機供人遊戲娛樂而經營電子遊戲場業，並以該電子遊戲機與不特定人對賭財物為可採至明。
２、按縣屬各機關接受贈與財產時，應先查明有無糾紛，如有糾紛，應俟糾紛解決後，再行辦理，高雄縣有財產管理自治條例定有明文（詳本院卷一第260頁至第264頁），足認澄觀派出所於法規體系內非不得接受來自民間之捐贈。而扣案之印表機係供澄觀派出所全體員警列印刑事及行政文書之用，且如係一般超商業者所致贈，與前揭規定並未扞格，復經證人徐宏杰證 陳詳明 （詳本院卷二第280頁），足證扣案之印表機並非係被告丑○○或辰○○所有或專屬使用，且若非賭博性電動玩具業者所饋贈之情形，係屬合法之情，至為灼然。雖被告丑○○、辰○○於受領之初，並未詳予查明扣案之印表機有無糾紛，亦即被告癸○○是否為澄觀派出所轄區內賭博性電動玩具之業者，非無可議之處，但究難僅就此職務缺失，進以推論渠等受領被告癸○○贈與之印表機，與未前往「一佳便利商店」內查緝違法間具有對價關係。
㈣、高雄縣政府警察局仁武分局曾於96年5月22日獲報：高雄縣○○鄉○○路○○號左右賓果遊樂場及界洋超商一帶有經營賭博性娃娃機台一事，經通報澄觀派出所於翌（23）日由員警 鄭進利 、 吳鴻昇 在店員 潘昭吟 陪同下，並未察覺有娃娃機賭博情事，此有該分局函及臨檢紀錄表在卷足按（詳本院卷一第256頁至第259頁），足證澄觀派出所員警確曾依民眾報案內容前往「一佳便利超商」臨檢賭博，並未因被告癸○○贈與印表機而有所懈怠。再者前往臨檢澄觀派出所員警進行臨檢時，如遇有密室上鎖，依規定應由店員開門，讓員警入內查看臨檢，若店員不從則無法逕行搜索，業據證人徐宏杰證 陳綦詳 （詳本院卷二第279頁），自難就員警未察覺之密室設置，課予對此具體事實進行偵查犯罪之義務。換言之「一佳便利超商」從事賭博情事未經察覺之原因本有多端，尚難僅因澄觀派出所受領被告癸○○提供之印表機，即論被告癸○○與被告丑○○、辰○○間對於違背職務之行為間有所約定即明。
八、被告庚○○、丁○○與卯○○部分，復查：
㈠、被告卯○○於96年2至6月許，係擔任高雄縣○○鄉○○路○○號賓果便利商店之警勤區員警，並曾於96年2、3月間獨自前往賓果便利商店在被告辛○○陪同下進行臨檢；而「賓果便利商店」亦係以密室擺設電子遊戲機具「麻將」、「小舞台」、「金象王」、「彈珠」、「魔法球」各1台，「大舞台」2台，與不特定賭客對賭，而於同年6月14日經查獲等情，業如前述，復有高雄縣政府警察局仁武分局函（詳本院卷一第256頁）及被告辛○○於調查站證述明確（詳偵一卷第216頁），故上開事實堪予認定。
㈡、被告卯○○於96年2、3月間前往「賓果便利商店」臨檢之過程，業據辛○○於調查站證陳：卯○○96年2、3月間穿著警察制服單獨前來賓果超商自稱是澄觀派出所管區員警，詢問我有無擺設賭博電玩機檯，我答稱沒有，卯○○隨即在店內四週看看便離去。同日下午卯○○第2次穿著便服前來，表示有人檢舉賓果超商有擺放賭博性電玩，要求我打開店內後面的儲藏室供查看，我正依其要求打開儲藏室門要帶進入查看時，隔間密室內間之前賭客離開未關妥，留有縫隙（此時可不經店員遙控，自行進入），恰巧有另名賭客推開隔間密室的門進入密室時發出聲響，卯○○就要求我打開隔間密室的門供查看，我當時哀求卯○○，並聯絡庚○○趕到賓果超商與卯○○到店外商談約半小時左右離去等語（詳偵一卷第216頁）。 佐以 被告庚○○證稱：96年2月間某日賓果超商當班女店員打電話說卯○○前來臨檢，我趕往超商後，卯○○表示要我把賓果超商內的賭博電玩機檯全部收走，不然下次過來再看到就要抓了等語（詳偵一卷第262頁），觀諸被告卯○○供陳：因接到民眾檢舉賓果超商有擺設賭博性電玩，我前往後請店員提供鑰匙，讓我入內查看等語（詳本院卷第300頁）足證被告卯○○確曾前往「賓果便利商店」臨檢，並查覺其內設有密室之事實，堪予認定。
㈢、雖被告卯○○查覺「賓果便利商店」內設有密室，並獲悉民眾檢舉有擺設賭博性電動玩具之線報，嗣該超商於96年6月14日經搜索查獲被告庚○○、丁○○涉犯違反電子遊戲場業管理條例及賭博之情事，惟此是否即得認係被告庚○○、丁○○行賄、被告卯○○收賄或圖利不予取締之事實，猶待進一步推敲。參諸前開證人徐宏杰對於密室搜索之作業程序，及被告辛○○所稱，並未提供鑰匙供被告卯○○進入密室等語觀之，被告卯○○在搜索偵查程序尚未臻完備之情形，未逕行進入密室查緝或取締違反電子遊戲場業管理條例及賭博情事，自非無其主觀上之正當考量，且觀諸被告庚○○證述：卯○○表示要我把賓果超商內的賭博電玩機檯全部收走，不然下次過來再看到就要抓了等語，亦難認被告卯○○於96年2、3月間前往「賓果便利商店」臨檢時，無何積極查緝取締之作為，客觀上有認有圖利不予查緝之事實。
㈣、被告庚○○固曾以其使用之0000000000號行動電話透過共同被告子○○持用之0000000000號行動電話與被告丁○○談及盈餘扣除1萬元後平均分配一事（詳偵一卷第12頁通訊監察譯文），惟其具體內容為何，已據被告丁○○於調查站陳稱：通話內容主要是討論公關費用支付之情形，因我曾向庚○○表示，我只負責店內管理，因此庚○○跟我提起公關費用要我平均分擔，我即拒絕等語（詳偵一卷第93頁、第111頁），核與被告庚○○迭次於調查站陳稱：賓果超商原先是由我朋友綽號「楊桃」的檯主與丁○○合夥經營賭博性電動玩具，當時聘用 陳和平 之男子為遭取締時的人頭，代價是每月由「楊桃」者支付5千元，我於96年2月在賓果超商寄檯後，設法讓丁○○也幫忙分擔人頭費，所以才想出以派出所員警索取公關費1萬元之名義，讓丁○○願意均攤公關費5千元，實際上該公關費5千元是要交給人頭陳和平，由丁○○變相負擔人頭費5千元，我絕無同意及指示子○○每月分擔
5千元行賄澄觀派出所管區員警尋求包庇之情事（參閱偵一卷第103頁）；於偵查中證陳：我接收後有打電話叫子○○跟丁○○說因剛開始經營，要有公關費，所以要一人負擔一半，丁○○有同意，但我私下只有拿5千元去支付人頭費用，我自己沒有出5千元，但我並沒有與丁○○共同出1萬元給卯○○，請他不要來查賭博性電玩等語（詳見偵一卷第17
3頁及第281頁）相符，故公訴人援引上開通訊監察譯文為證，認定被告庚○○、丁○○自96年2月起至同年6月止按月給付1萬元賄款予被告卯○○云云，自難謂充分，無足信採。雖證人子○○於調查站曾證陳：我僅知道1萬元應是對澄觀派出所的公關費用云云，然其證詞係傳聞自被告庚○○，此觀諸其謂：我曾在庚○○要求扣除賓果超商經營賭博電玩營業收入1萬元時，詢問他1萬元用途為何，庚○○表示
1萬元是作為向澄觀派出所的公關費用云云（均詳見偵一卷第82頁），從而本院自難依此傳聞證據，遽認被告庚○○、丁○○確有按月行賄1萬元予被告卯○○之事實。另公訴人引據被告庚○○與卯○○之通訊監察譯文，亦無隻字片語或其他暗語跡象，證明確有金錢往來之事實，亦難認公訴人旨揭認定之行、收賄事實確屬有據即明。
㈤、賓果超商內將賭博性電動玩具置於密室內，而被告卯○○於96年2、3月間前往臨檢時，被告辛○○始終未開啟密室之門，業據其於偵查中結證敘述詳明（詳見偵一卷第236頁），足證被告卯○○雖獲報賓果便利商店內有賭博情資及設有密室，但其在尚未進入密室查看前，自難認其對於密室內擺設有賭博性電動玩具之事實了然於胸。雖其對於被告庚○○揚言稱：將賓果超商內擺設的賭博性電玩機檯全部收走，不然下次過來再看到就要抓了云云，然此或可謂係在事證未明之情形下，所為較為輕微之取締方式，或僅屬於勸導嚇阻之語詞，均有可能，法律上實難課予被告卯○○對於尚屬隱晦未明之事實，即應負擔取締、查緝之義務，而無決定以其他方式取代刑事偵查之裁量空間。從而被告庚○○前開證詞，未足援為被告卯○○不利事實之認定，其理自明。至於賓果便利商店設置密室經營賭博性電動玩具未被查獲之原因本有多端，或因員警不知、或係採取查緝作為容有遲誤、或係隱密規避得逞、或因收賄包庇等，均有可能。尚難僅以被告卯○○曾接獲檢舉，前往賓果超商臨檢時知悉有密室之設置，及被告庚○○曾與被告丁○○談論公關費分配事宜，即謂被告庚○○、丁○○按月行賄1萬元予被告卯○○，被告卯○○即因此不予查緝賓果便利商店有違反電子遊戲場業管理條例及賭博之事實。
九、綜上所述，公訴人所舉之積極證據，未足以證明被告癸○○、庚○○、丁○○涉犯違背職務行賄罪；被告丑○○、辰○○及卯○○涉犯違背職務受賄罪，揆諸旨揭貳、五說明，公訴人對於起訴之犯罪事實，既應負提出證據及說明之實質舉證責任，而公訴人認被告所涉犯上開罪名所憑之證據，尚無從說服本院達於通常一般之人，均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，即難據以為被告不利事實之認定，自屬不能證明渠等犯罪，自應為無罪之諭知，以昭慎重。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，電子遊戲場業管理條例第22條，刑法第11條前段、第266條、第28條、第55條、第41條第1項、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案經檢察官李茂增到庭執行職務。
中華民國97年12月4日
刑事第十六庭審判長法官李代昌
法官周宛瑩法官吳芝瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
中華民國97年12月4日
11書記官王碧蓉附錄本判決論罪之法條：
刑法第266條第1項前段在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1,000元以下罰金。
電子遊戲場業管理條例第22條違反第15條規定者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣50萬元以上250萬元以下罰金。