臺灣雲林地方法院109年度訴字第73號刑事判決

裁判字號：臺灣雲林地方法院109年訴字第73號刑事判決

裁判日期：民國109年04月07日

裁判案由：違反毒品危害防制條例

臺灣雲林地方法院刑事判決109年度訴字第73號公訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告吳世育指定辯護人本院公設辯護人郭雅琳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（108年度偵字第3967號），本院判決如下：
主文甲○○販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年拾月。又販賣第三級毒品，未遂，處有期徒刑壹年拾月。應執行有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之日起貳年內，向公庫支付新臺幣參萬元，及接受法治教育壹場次，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰伍拾小時之義務勞務。
扣案如附表編號1、2所示手機及附表編號3至7所示毒品咖啡包均沒收。
事實
一、甲○○明知4-甲基甲基卡西酮、硝甲 西泮 （硝甲氮平）均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，分別為下列犯行：
㈠於民國108年6月11日晚間11時許，甲○○以其所有之黑色
、IPHONE牌手機（搭配門號0000000000號SIM卡）登入臉書通訊軟體使用私訊功能（MESSENGER）與 黃俊諺 聯繫後，在其位於雲林縣○○鄉○○村○○○路○○○○號住處外，以每包新臺幣（下同）400元價格，販賣並交付含有上開第三級毒品成分之咖啡包共5包給黃俊諺，但黃俊諺賒欠價金未付。
㈡於108年6月3日，甲○○借用其不知情之配偶 莊慈意 （另
經檢察官為不起訴處分）所有之銀色、IPHONE牌手機（搭配門號0000000000號SIM卡）以ID：wxid_hyv2enn0gxlm12、暱稱「.」登入WeChat通訊軟體，在成員約400人之「海口調酒吧雲林路況之濁水溪以南」群組，張貼「加強版彩色調酒一杯五百，後勁強，好入眠，品質保證！現正熱映中！禁賒帳禁賒帳禁賒帳，歡迎各位來電，營24營」等文字訊息，向不特定人要約販賣含有上開第三級毒品之咖啡包。經執行網路巡邏之員警發現，喬裝毒品買家與甲○○聯繫購毒事宜，雙方達成以4,000元價格購買含有上開第三級毒品之咖啡包10包，並相約在雲林縣○○鄉○○村○○路○○○○號「全家便利商店」前交易，甲○○於108年6月12日17時20分許駕駛車號000-0000號自用小客車抵達上開約定地點，持含有上開第三級毒品之咖啡包10包下車進行交易，旋為警當場逮捕，警方並從上開汽車副駕駛座下扣得含有上開第三級毒品之咖啡包33包，又經甲○○帶同警方前往其上址住處扣得含有上開第三級毒品之咖啡包7包，甲○○此次販賣第三級毒品之犯行，因喬裝買家之警察自始欠缺購毒真意且於交易現場即遭查獲而不遂。甲○○在有偵查犯罪職權之公務員尚不知前述㈠何人犯罪前，於警詢時即主動向警察坦承前述㈠販毒事實自首而接受裁判。
二、案經嘉義縣警察局朴子分局報告臺灣雲林地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條第1項、第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審理時均陳明同意作為證據使用（本院卷第63至65頁、第117頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時並無違法或不當之情況，亦無違法取證等瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據應屬適當，均有證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：㈠上開事實業據被告於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時坦
承不諱（警卷第4至15頁、偵卷第13至15頁、第93至96頁），核與證人黃俊諺、莊慈意於警詢、偵訊之證述大致相符（警卷第18至26頁、偵卷第13至15頁、第51至54頁、第67頁、第93至96頁），並有自願受搜索同意書（警卷第38頁）、嘉義縣警察局朴子分局108年6月12日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表2份（警卷第33至36頁、第39至42頁）、被告與喬裝員警對話翻拍照片及本案現場照片26張（警卷第44至56頁）、被告與證人黃俊諺之臉書對話截圖6張（警卷第57頁）、內政部警政署刑事警察局108年6月28日刑鑑字第1080057948號鑑定書1份（偵卷第37至39頁）、嘉義縣警察局朴子分局108年7月2日嘉朴警偵字第1080012140號函所附刑事案件證物採驗紀錄表1份（偵卷第45頁）、證人黃俊諺持用之手機門號0000000000號於108年6月11日上網歷程記錄1份（偵卷第101至106頁）、車號000-0000號之車輛詳細資料報表（警卷第74頁）、被告使用微信暱稱「啊育」與「阿羅哈」之對話紀錄截圖、語音談話通訊內容各1份（警卷第58至63頁）、 廖昱傑 使用臉書帳號「 王鑫鑫 」相關資料1份（警卷第64頁）、嘉義縣警察局朴子分局109年1月29日嘉朴警偵字第1090001657號函及檢附之職務報告1份（本院卷第49、51頁）、嘉義縣警察局朴子分局109年2月24日嘉朴警偵字第1090003441號函及檢附之員警職務報告1份（本院卷第85、87頁）附卷可稽，與附表所示扣案之手機、毒品咖啡包足以佐證，堪認被告所為任意性自白與事實相符，應值採信。
㈡ 營利 意圖：
按毒品危害防制條例第4條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件，至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決意旨可資參照）。被告於警詢及審理時均供述：毒品咖啡包1包的成本260元，我10包賣4000元，可以賺1400元。家裡經濟不好，要扶養小孩、老婆，缺錢才會想把毒品咖啡包賣掉轉成現金等語（警卷第8至10頁、本院卷第128頁），可見被告有意販售毒品咖啡包來賺取價差，確有販賣毒品以營利之意圖無訛。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前揭犯行均堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠按毒品依其成癮性、濫用性及對於社會危害性分為四級。而
4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）均屬於毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，依法不得持有、販賣。次按刑事偵查技術上所謂之「釣魚偵查」，係指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以逮捕或偵辦而言，此乃純屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性。警方為求破案，授意執勤員警佯裝購毒而與毒販聯繫，經毒販允諾，依約攜帶毒品交付予佯裝購毒之人，旋為埋伏員警當場查獲者，於此誘捕偵查案件，販毒者雖有販毒之故意，且依約攜帶毒品前往交付，並已著手實施販毒之行為，然因係受警員引誘偽稱欲購買毒品，警員原無買受毒品之意思，其虛與買賣毒品，意在辦案，以求人贓俱獲，伺機逮捕，實際上不能真正完成買賣毒品之行為，而應僅論以販賣毒品未遂罪（最高法院93年度台上字第1159號判決、100年度台上字第4498號判決、85年度第4次刑庭會議決議意旨參照）。就事實欄一、㈠部分，被告已經與證人黃俊諺約定毒品咖啡包之價格、數量並已實際交付毒品咖啡包給證人黃俊諺，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品既遂罪。就事實欄一、㈡部分，警方佯裝買家欲向被告購買毒品咖啡包，並無實際購買之真意，而被告既有販賣第三級毒品咖啡包之故意，且已依約攜帶毒品咖啡包前往約定之交易地點，已著手實施販賣毒品之行為，惟於其交付毒品咖啡包給佯裝買家之員警時，當場為警逮捕，被告事實上未能真正完成販賣毒品之行為，應認被告此部分所為僅屬販賣毒品未遂，核其所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。被告所犯上開2罪之時間、地點、對象均可區別，應認係出於不同犯意之數行為，予以分論併罰。
㈡減刑：
①毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條
之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，被告於警詢、偵訊及本院審理時均自白事實欄一、㈠㈡販賣毒品咖啡包之犯行，則被告所犯販賣第三級毒品既遂罪、未遂罪均應依本規定減輕其刑。
②刑法第62條前段規定：「對於未發覺之罪自首而受裁判者，
得減輕其刑」，又刑法第62條之所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年台上字第1634號判例意旨參照）。本案就事實欄一、㈠部分係警方在108年6月12日查獲被告後，於製作警詢筆錄時，被告主動坦承有販賣毒品咖啡包給證人黃俊諺，由警方調閱資料提供被告指認，之後經警方至證人黃俊諺住處通知到案說明，證人黃俊諺亦陳稱有向被告購買毒品咖啡包而查悉等情，有嘉義縣警察局朴子分局109年2月24日嘉朴警偵字第1090003441號函及檢附之員警職務報告1份在卷足憑（本院卷第85、87頁），堪認被告就此部分犯行係對於未發覺之罪自首而接受裁判，被告勇於面對刑責，殊值嘉許，故就事實欄一、㈠被告所犯販賣第三級毒品既遂罪部分再依本規定遞減其刑。
③就事實欄一、㈡部分，被告著手販賣第三級毒品而不遂，考
量被告原欲販賣之毒品咖啡包全數為警當場查獲而沒有外流於市面，故就事實欄一、㈡被告所犯販賣第三級毒品未遂罪部分再依刑法第25條第2項規定遞減其刑。
④刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因
與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨可供參照）。本案被告之辯護人雖請求本院再依刑法第59條規定減輕被告之刑度，惟被告所犯販賣第三級毒品既遂罪、未遂罪，各經本院前述2次減刑後，各罪法定最低度刑均減為有期徒刑
1年9月，本院考量毒品對於人民身體與公共治安之危害程度甚鉅（尤其對販售毒品對象是兒童或少年而言更是如此），立法者乃欲以重刑嚴懲販賣毒品之行為人，故本院認被告經上開2次減刑後，已無情輕法重、顯可憫恕而需再予酌減刑度之情事。
㈢爰審酌被告明知毒品具有成癮性、濫用性及社會危害性，所
販賣之咖啡包內含有第三級毒品成分，其自己服用後會頭暈、傷身，竟販賣含有上開第三級毒品成分之咖啡包5包給友人黃俊諺，又在通訊軟體群組內公開販售毒品咖啡包，而為警方佯裝買家查獲，被告儼然從毒品的施用者轉變為提供者角色，所為已助長社會上施用毒品之更形猖獗，且此類行為所生危害，非僅使毒品買受者之生命、身體法益受侵害，影響所及甚且危害社會、國家之健全發展，應予譴責；惟考量被告販賣毒品咖啡包之次數只有2次，金額不高（兩次都沒有實際獲得價金），對象也只有2人，且從扣案毒品咖啡包之鑑定結果來看，被告所販賣之毒品咖啡包所含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、硝甲西泮（硝甲氮平）成分僅有「微量」，所生危害相較於一般常見之單純毒品為低，又被告犯後始終坦承全部犯行，並具體供出毒品來源讓檢警有機會進一步追查（但並未因此查獲該人，見本院卷第51、87頁警察出具之職務報告），態度良好，又被告先前沒有任何經法院判決處罰之前科，素行良善，有臺灣高等法院被告前案紀錄表
1份在卷足憑，兼衡被告自述為高中肄業，從事鷹架工（檢附在職證明、村長證明書），家中尚有父母、配偶及1名幼子，且提出育幼院感謝狀2張、捐物收據2張，表明其平時即熱心捐助育幼院，與提出配偶莊慈意之中國醫藥大學北港醫院診斷證明書2份及急診醫療收據、 趙夢麒 診所的診斷證明書1份，記載其配偶莊慈意患有憂鬱症、有自殘行為（見本院卷第130頁、第135至151頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定應執行之刑，以資懲儆。
㈣按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意
犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項第1款定有明文。查被告先前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，已如前述，其因一時失慮致罹刑典，犯後尚知坦承犯行，頗有悔意，諒其經此次偵審程序之教訓，當能知所警惕而無再犯之虞，尚毋庸以刑之執行達到教化其反社會行為之目的，因認對被告所宣告之刑以暫不執行為適當，依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑5年。復為確保被告能記取教訓，並強化其法治觀念，使其於緩刑期內能深知警惕，戒慎自己之行為，以預防再犯，本院認除前開緩刑之宣告外，另有課予被告一定負擔之必要，爰斟酌被告犯罪之情形與公訴人、被告及辯護人之意見後，併依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款規定，命被告應於本判決確定之日起2年內，向公庫支付3萬元，及接受法治教育1場次，並向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供150小時之義務勞務，同時依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束，以勵自新。
四、沒收：㈠關於扣案之毒品：
按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第
三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用或持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用、持有第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。以犯第4條第3項販賣第三級毒品罪為例，第三級毒品本身為其販賣之標的，非屬供「販賣第三級毒品所用之物」；必係遂行販賣該毒品使用之物，始屬「供犯罪（犯第4條第3項之販賣第三級毒品罪）所用之物」，其理至明。又同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之（最高法院98年度台上字第6117號判決、100年度第3次刑事庭會議決議要旨參照）。本案被告為警查獲時扣得如附表編號3至7號所示毒品咖啡包，經鑑定結果均含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、或硝甲西泮（硝甲氮平）等成分，有內政部警政署刑事警察局0000000000號鑑定書在卷可證（偵卷第37至39頁），均屬違禁物（雖然附表編號7毒品咖啡包經檢出含有微量第二級毒品甲基安非他命成分，但並無證據證明被告知悉該毒品咖啡包內含第二級毒品，此部分難認屬「本案查獲」之第二級毒品，但仍屬違禁物），應依刑法第38條第1項規定宣告沒收之。另盛裝前揭毒品咖啡包之外包裝袋，以現今採行之鑑驗方式，仍會殘留微量毒品而無法將之完全析離，應與上開第三級毒品視為一體，併予沒收。
㈡關於供犯罪所用之物：
按毒品危害防制條例第19條第1項明定：「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」。扣案如附表編號1所示手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告就事實欄一、㈠販賣毒品所用之物，且為被告所有，而扣案如附表編號2所示手機1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告就事實欄一、㈡販賣毒品所用之物，且為被告配偶莊慈意所有等節，分別據被告、莊慈意到庭供述明白，且莊慈意對於本院沒收附表編號2所示手機表明沒有意見（本院卷第68、125頁），均應依上開規定宣告沒收。至於本案另查扣之K盤2個則與本案犯行無關，無庸沒收。
㈢關於犯罪所得：
被告就事實欄一、㈠㈡所示販賣毒品咖啡包犯行，均未實際收取價金，即全無所得，自無犯罪所得應予沒收、追徵之問題。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第25條第2項、第51條第5款、第62條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○提起公訴，檢察官魏偕峯到庭執行職務。
中華民國109年4月7日
刑事第六庭審判長法官梁智賢
法官陳雅琪法官蘇珈漪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由（須附繕本）。
書記官蘇靜怡中華民國109年4月7日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───────┬────┬───────────────┐│編號│扣案物名稱│數量│備註│├──┼───────┼────┼───────────────┤│1│黑色IPHONEXS│1支│甲○○所有│││MAX手機（含門│││││號0000000000號│││││SIM卡1張）│││├──┼───────┼────┼───────────────┤│2│銀色IPHONEXS│1支│莊慈意所有│││MAX手機（含門│││││號0000000000號│││││SIM卡1張）│││├──┼───────┼────┼───────────────┤│3│毒品咖啡包（條│43包│內政部警政署刑事警察局00000000│││紋惡魔包裝）││48號鑑定書（偵卷第37至39頁）：│││││①驗前毛重419.80公克（包裝總重│││││約40.32公克），驗前總淨重約│││││379.48公克。│││││②隨機抽取編號1-15鑑定：經檢視│││││內含有黃色粉末。淨重8.38公克│││││，取0.64公克鑑定用罄，餘7.74│││││公克。檢出微量第三級毒品硝甲│││││西泮（硝甲氮平）、4-甲基甲基│││││卡西酮等成分。│├──┼───────┼────┼───────────────┤│4│毒品咖啡包（粉│3包│內政部警政署刑事警察局00000000│││紅惡魔包裝）││48號鑑定書（偵卷第37至39頁）：│││││①驗前毛重28.73公克（包裝總重│││││約3.59公克），驗前總淨重約│││││25.14公克。│││││②隨機抽取編號2-3鑑定：經檢視│││││內含有米黃色粉末。淨重8.28公│││││克，取0.75公克鑑定用罄，餘│││││7.53公克。檢出微量第三級毒品│││││硝甲西泮（硝甲氮平）、4-甲基│││││甲基卡西酮等成分。│├──┼───────┼────┼───────────────┤│5│毒品咖啡包（方│2包│內政部警政署刑事警察局00000000│││塊惡魔包裝）││48號鑑定書（偵卷第37至39頁）：│││││①驗前毛重19.87公克（包裝總重│││││約2.48公克），驗前總淨重約│││││17.39公克。│││││②隨機抽取編號3-2鑑定：經檢視│││││內含有米黃色粉末。淨重8.59公│││││克，取0.67公克鑑定用罄，餘│││││7.92公克。檢出微量第三級毒品│││││硝甲西泮（硝甲氮平）、4-甲基│││││甲基卡西酮等成分。│├──┼───────┼────┼───────────────┤│6│毒品咖啡包（銀│1包│內政部警政署刑事警察局00000000│││色包裝）││48號鑑定書（偵卷第37至39頁）：│││││①驗前毛重7.77公克（包裝總重約│││││1.43公克），驗前總淨重約6.34│││││公克。│││││②經檢視內含有紫色粉末。取0.67│││││公克鑑定用罄，餘5.67公克。檢│││││出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮│││││（純度約1％，驗前純質淨重約│││││0.06公克）、微量第三級毒品硝│││││甲西泮（硝甲氮平）等成分。│├──┼───────┼────┼───────────────┤│7│毒品咖啡包（白│1包│內政部警政署刑事警察局00000000│││色蘋果包裝）││48號鑑定書（偵卷第37至39頁）：│││││①驗前毛重8.46公克（包裝重約│││││1.43公克），驗前淨重約7.03公│││││克。│││││②經檢視內含有綠色粉末。取0.75│││││公克鑑定用罄，餘6.28公克。檢│││││出微量第二級毒品甲基安非他命│││││、微量第三級毒品硝甲西泮（硝│││││甲氮平）等成分。│└──┴───────┴────┴───────────────┘