裁判字號：臺灣高等法院102年上訴字第2185號刑事判決
裁判日期：民國102年10月25日
裁判案由：水土保持法
臺灣高等法院刑事判決102年度上訴字第2185號上訴人臺灣基隆地方法院檢察署檢察官被告邱陳碧鳳輔佐人邱平心上列上訴人因被告違反水土保持法案件，不服臺灣基隆地方法院102年度訴字第50號，中華民國102年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署101年度偵字第2656號；嗣於原審準備程序，被告就被訴犯罪事實為有罪陳述，經裁定依簡式審判程序審理），提起上訴，判決如下：
主文原判決撤銷。
邱陳碧鳳犯水土保持法第三十二條第四項非法占用、開挖整地、使用，致水土流失罪，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為有期徒刑壹月拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表一所示工作物均沒收。又犯水土保持法第三十二條第四項非法占用、開挖整地、使用，致水土流失罪，未遂，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。附表二所示工作物均沒收。應執行有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。附表一、附表二所示工作物均沒收。
犯罪事實
一、邱陳碧鳳明知基隆市○○區○○段91-1、92、103-2、104-2、105、731地號土地均屬國有，前經行政院農業委員會依山坡地保育利用條例第3條、山坡地保育利用條例施行細則第2條及水土保持法第3條第3款規定先予劃定，並報請行政院於民國98年5月12日以院臺農字第0000000000號函核定，同年8月4日以農授水保字第0000000000號公告為山坡地保育利用條例及水土保持法所定山坡地。上述基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○號土地現由基隆市政府管理，其餘基隆市○○區○○段○○○○○○○○○○○○○○○○號地號土地則由財政部國有財產署管理。於上述公有山坡地內，未經土地所有權人或管理人同意，不得擅自非法占用、開挖整地、使用，致生水土流失之虞。
二、邱陳碧鳳竟意圖為自己不法利益，未經上述土地所有權人及管理人基隆市政府、財政部國有財產署同意，分別於下列時、地實行如下犯行：
（一）93年2月11日之後至95年12月24日間，接續於前述91-1、
92、105、731地號土地非法占用、開挖整地、使用並建築，詳如附件一基隆市安樂地政事務所101年11月9日土地複丈成果圖編號A2所示水泥地（面積23.82平方公尺）、編號A5水泥地（面積8.4平方公尺）及編號A5-1水泥地（面積1.49平方公尺），予以占用、開挖整地、使用，幸未致生水土流失結果。
（二）101年3月至5月間，另接續於92、103-2、104-2、10
5地號土地非法占用、開挖整地、使用並建築，詳如附件一基隆市安樂地政事務所101年11月9日土地複丈成果圖編號A1-1所示斜坡道（面積1.96平方公尺）、編號A2-1水泥地（面積9.23平方公尺）、編號A3水泥地（面積4.31平方公尺）、編號A3-1水泥地（面積12.29平方公尺）、編號A4水泥地（面積11.42平方公尺）、編號A6水泥地（面積62.23平方公尺）及編號D樓梯（面積7.79平方公尺），而予以占用、開挖整地、使用，幸未致生水土流失結果。嗣因民眾檢舉，經財政部國有財產署北區分署基隆辦事處（下稱國有財產署基隆辦事處）會同相關人員巡視勘查而查得上情。
三、案經基隆市警察局第四分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：
（一）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。被告以外之證人 邱美玲 於偵查之證述，經原審及本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告均知有該證詞，而不爭執其證據能力，且未於原審及本院言詞辯論終結前聲明異議，審酌證人筆錄作成時之情況，並無在非自由意志情況下所為之陳述，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，具有證據能力。
（二）其餘憑以認定被告邱陳碧鳳犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情，依同法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及理由：
（一）被告邱陳碧鳳對於犯罪事實均坦白承認，核與證人邱美玲證述情節大致相符（見交查卷第7、37頁），並有原審102年3月13日刑事勘驗筆錄、勘驗照片、被告庭呈現場照片、基隆市安樂地政事務所102年4月24日土地複丈成果圖、行政院農業委員會98年8月4日農授水保字第0000000000號公告影本、基隆市○○○○段明細表、臺灣基隆地方法院檢察署現場勘查報告、101年8月3日現場會勘照片、基隆市政府101年8月6日基府產工貳字第0000000000號函暨基隆市政府水土保持服務團協助法院案件輔導紀錄表、基隆市安樂地政事務所101年9月19日基安地所二字第0000000000號函暨基隆市○○地00000000000000地00000○○○區○○段○○○○○○○○○號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000號、0000-0000地號土地公務用土地登記謄本、國有土地勘（清）察表使用現況略圖、101年9月25日現場勘察照片、現場照片、國有土地地理資訊系統、空照圖、地形圖、基隆市安樂地政事務所101年11月9日基安地所二字第0000000000號函暨基隆市安樂地政事務所101年11月9日土地複丈成果圖、現場照片（拆除前、後）、財政部國有財產局北基孳字第00000000、00000000、00000000號自行收納款項收據、基隆市政府101年11月26日基府都使壹字第0000000000號函暨基隆市中山區公所違章建築查報簽辦單及基隆市政府違章建築核定拆除通知單、林務局農林航空測量所臺灣地區航攝影像資料申請單、空照圖（地號105）、地籍圖、行政院農業委員會林務局農林航空測量所101年12月5日農測資字第0000000000號函暨航空照片、財政部國有財產局北區基隆分處土地勘清查表（勘清查後）、國有土地勘（清）察表─使用現況略圖及照片○○○區○○段○○○○○○○○○○號、0000-0000地號、0000-0000地號、0000-0000地號土地登記第二類謄本、地籍圖謄本為憑（見原審卷第32至40、52至55、62至74、85頁，交查卷第2至3、12至19、21至33、38至50、55至60、63至74頁，偵卷第6至18頁）。足認被告邱陳碧鳳之任意性自白與事實相符，可以採信。
（二）原審雖認定犯罪事實欄二（一）之行為時間於90年間某日；惟依空照圖顯示，93年2月11日之前，上述91-1、92、
105與731地號土地均未見明顯開挖整地、使用情形（見交查卷第68至70頁），又因94年間並無航攝影像圖可供申請，有行政院農業委員會林務局農林航空測量所101年12月5日農測資字第0000000000號函可憑（見交查卷第66頁），直至95年12月24日航攝空照影像，上述地號土地始明顯可見大規模整地、使用之事實（見交查卷第71頁）。應認被告於93年2月11日之後至95年12月24日間，接續在上述地號土地非法占用、開挖整地、使用之事實，可以認定。
（三）依國有財產署基隆辦事處101年4月6日土地勘查照片顯示，當日於前述92、103-2、104-2及105地號土地，已可見整地、使用情形；惟尚未見大面積鋪設水泥地（見偵卷第10至12頁），而被告供稱：「水泥地是101年3月找人來做的，遮雨棚則是101年5月找人來做的。」、「（〔提示國有財產局101年4月6日及本署同年8月3日勘查照片〕顯示入口樓梯處有加鋪斜坡水泥，樓梯左側有將斜坡圍牆頂加鋪水泥至平台及房屋前側原堆置磚塊與房屋右側等處均另加鋪水泥等情形，你是在何時加鋪水泥？）約於101年4、5月某天一起鋪設水泥的。」等語（見交查卷第7、36頁）；輔佐人即被告之女邱平心於本院亦供稱：「A2-1之前就有，只是再鋪設拓寬延伸到A3-1及A3，是最近101年5月間施作，A4、A6也是同時間施作的，編號D也是一樣於101年5月間施作。」等語（見本院卷第29頁反面）；而告訴代理人即國有財產署法務人員邱美玲於101年10月2日偵查中證述：「被告目前使用範圍有超過4月6日所勘查的範圍，就是新增的水泥土及新的水泥階梯。」等語（見交查卷第37頁），並提出同年9月25日拍攝照片，清楚可見碎石鋪面、泥土面均已鋪設水泥，且新增鋼架、階梯等（見交查卷第39、40、44、45頁）。足證被告於101年3月間起，另陸續實行開挖、整地行為，更於國有財產署人員勘查後，仍繼續鋪設水泥，則上述92、103-2、104-2及105地號土地，被告於101年3月至5月間，接續開挖整地、使用之事實，亦可認定。
（四）綜上，事證明確，被告犯行可以認定，應予依法論科。
三、論罪：
（一）山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法；但就水土保持法而言，自其相關立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法。最高法院94年度台上字第3745號、97年度台上字第2635號刑事判決意旨參照。又「水土保持法第32條第1項之罪，以「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施」為成立要件。該條規定雖重在山坡地或林區內水土保持之處理與維護，併含有竊佔罪性質，以未經土地所有權人同意，擅自墾殖、占用或開發、經營、使用為必要，本質上為竊佔罪之特別規定。水土保持法第32條第1項之罪，以在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事同法第8條第1項第2款至第
5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施為構成要件，除保護水土資源之保育法益外，兼及個人財產法益保護，自涵括刑法第320條第2項竊佔罪質，屬於竊佔罪之特別規定，應予優先適用。並有最高法院98年度台上字第5782號、94年度台上字第6798號等刑事判決意旨可資參照。因此，被告一行為而符合水土保持法第32條、山坡地保育利用條例第34條及刑法第320條第2項竊佔罪等刑罰罰則，依法規競合特別關係，僅構成單純一罪，應優先適用水土保持法第32條規定論處。又「水土保持法第32條第1項之罪，為實害犯，以發生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施之結果為必要。而上述犯行之實施，與前述犯罪結果，彼此間必須具有相當因果關係存在，始能論以該罪。如已實施上述犯行，而尚未發生前述結果或不能認定其行為與結果具有相當因果關係，應屬同條第4項未遂犯範疇，最高法院91年度台上字第4248號刑事判決意旨參照。核被告邱陳碧鳳所為，係犯水土保持法第32條第4項、第1項在公有山坡地內，未經同意，擅自占用、開挖整地、使用，致水土流失罪未遂。
（二）被告分別於93年2月11日後至95年12月24日間、101年3月至5月間，各在上述地點，分別接續占用、開挖整地、使用及建築如犯罪事實欄二（一）、（二）所示工作物，各基於同一犯意而為占用、開挖整地、使用及建築，於密切接近之時地，侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念難以強行分離，應皆係基於單一犯意接續實行，而包括於一行為予以評價，分別論以接續犯一罪。
（三）被告兩次觸犯水土保持法第32條第1項之未遂犯行，犯意各別，行為互殊，應分論併罰，並均按既遂犯之刑減輕其刑。
四、撤銷改判及科刑審酌事項：
（一）撤銷改判之理由：原審為被告科刑判決諭知，固非無見。惟查：１、被告兩次犯行時間分別於93年2月11日後至95年12月24日間及101年3月至5月間，原審對於上述時點之認定均有誤解。檢察官因而誤會犯罪事實欄二（一）犯行已罹於追訴權時效而提起上訴。關於行為時間之認定，檢察官於偵查中已向行政院農業委員會林務局農林航空測量所調得航攝影像照片憑參，如前所述；況且依起訴書所載犯罪事實欄二（一）之行為時點係「96年至98年間某日」，亦無罹於追訴權時效之虞；２、附件一基隆市安樂地政事務所101年11月9日土地複丈成果圖編號B部分地面一層鐵皮房屋（面積51.13平方公尺），不能認定係被告於犯罪事實欄二（一）所為（詳下述）；３、原判決雖引用刑法第25條第2項規定減輕被告刑罰，然漏未論述減輕刑罰之理由。檢察官上訴指稱原判決關於犯罪事實欄二（一）犯行之時間點不當，雖無理由；惟基於如上所述，原判決均應予以撤銷改判。
（二）科刑審酌事項：爰審酌本案犯行占用開挖之面積龐大，極易破壞原生植被，致土地涵水結構產生缺損，豪雨侵襲極易引發土石流等災害，後果嚴重，影響程度難以預測；惟念被告未曾犯罪，有本院被告前案紀錄表可憑。起訴前後，已陸續向財政部國有財產局繳納占用地收使用補償金共新台幣（下同）41880元，向基隆市政府繳納占用機關管理土地罰款1356
8元，並已自行敲除附件二基隆市安樂地政事務所102年
4月24日土地複丈成果圖編號E原水泥地（面積54.43平方公尺）及編號F水泥地（面積9.06平方公尺），有原審
102年3月13日勘驗筆錄、勘驗照片、財政部國有財產局北基孳字第00000000、00000000、00000000號自行收納款項收據、被告庭呈之現場照片、基隆市政府規費102年3月25日收入收據聯、基隆市安樂地政事務所102年4月24日土地複丈成果圖為憑（見原審卷第27至28、32至39、53、62至74、85頁）。足認犯後態度良好，具有悔意，參酌被告國中肄業、獨居，非經濟力生產者等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就犯罪事實欄二㈠犯行，依法減刑暨定應執行刑，並均諭知宣告刑及應執行刑之易刑標準如主文。
（三）附表一、二所示被告所有工作物，除已自行敲除部分即附件二基隆市安樂地政事務所102年4月24日土地複丈成果圖編號E水泥地（面積54.43平方公尺）及編號F水泥地（面積9.06平方公尺）外，餘均依法宣告沒收。
（四）被告前無犯罪科刑紀錄，有本院被告前案紀錄表可憑，一時失慮，致罹刑章，事後均坦承犯行，已繳納補償金及罰款，如上所述，並自行敲除部分水泥地而回復原狀，經此偵審程序，應知所警惕而無再犯之虞，因認被告所處之刑以暫不執行為適當，併宣告緩刑如主文。
五、不另為無罪諭知部分：
（一）公訴意旨另以被告邱陳碧鳳於96年至98年間某日，在92、
105地號土地非法占用，建築如附件一基隆市安樂地政事務所101年11月9日土地複丈成果圖編號B部分地面一層鐵皮屋（門牌號碼：基隆市○○區○○街○○○○○○號），因認被告此部分所為亦觸犯水土保持法第32條第4項、第
1項於公有山坡地，未經同意，擅自占用、開挖整地、使用，致水土流失罪未遂罪嫌云云。
（二）經查，附件一基隆市安樂地政事務所101年11月9日土地複丈成果圖編號B部分地面一層鐵皮屋，原為木造房屋，87年間，即由被告邱陳碧鳳之配偶 邱和套 向基隆市○○區00000000000號碼：基隆市○○區○○街○○○○○○號，嗣經被告改建為鐵皮屋等情，已經被告坦承：「基隆市○○區○○街○○○○○○號鐵皮屋大概是民國90年間，我僱工人所建造的。」（見偵卷第3頁反面）、「門牌號碼是我先生邱和套申請，當時不是鐵皮屋，是木造房屋，我後來於民國89年或90年間才把它翻成鐵皮屋，鐵皮屋的大小跟木造房屋的大小差不多。」等語（見交查卷第7頁），並有臺灣省基隆市中山區戶政事務所96年6月12日門證字第000088號門牌證明書、87年6月11日門證字第0000257號門牌初編證明書、戶籍謄本（地址臺灣省基隆市○○區○○里○○○鄰○○街○○○○○○號）及基隆市中山區戶政事務所87年6月12日基山戶字第2395號簡便行文表可憑（見偵卷第19至22頁）。可認編號B部分房屋，於87年間即已存在並編定門牌。參酌87年至100年間空照圖，不足以認定編號B部分有明顯擴大使用之事實（見交查卷第66至74頁）。公訴意旨認編號B部分房屋係被告於被訴行為時間新建之事實，依現存證據資料並無充分證據足以證明。此外，查無其他積極證據，足認被告確有此部分犯行，自不能以推測或擬制方法，以為裁判基礎。因與前述犯罪事實欄二（一）論罪科刑部分，具有接續犯實質上一罪關係，爰不另無罪諭知。
六、原判決因誤認犯罪事實欄二（一）犯行時間為「90年間某日許」，致有第8至10頁、第12至13頁新舊法比較適用論述，併附敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，水土保持法第32條第4項、第1項、第5項，刑法第11條前段、第25條第2項、第41條第1項前段、第51條第5款、第74條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官陳宏達到庭執行職務。
中華民國102年10月25日
刑事第二十二庭審判長法官劉嶽承
法官李麗珠法官郭豫珍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官陳采薇中華民國102年10月28日附錄：本案論罪科刑法條全文水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
附件一：基隆市安樂地政事務所101年11月9日土地複丈成果圖附件二：基隆市安樂地政事務所102年4月24日土地複丈成果圖附表一：現存被告邱陳碧鳳於93年2月11日之後至95年12月24日
非法占用、開挖整地、使用之工作物┌────┬──┬───────────┬──────┐│使用地號│編號│使用面積（平方公尺）│使用現況│├────┼──┼───────────┼──────┤│92│A2│23.82│水泥地│├────┼──┼───────────┼──────┤│105、731│A5│8.4│水泥地│├────┼──┼───────────┼──────┤│91-1│A5-1│1.49│水泥地│├────┴──┴───────────┴──────┤│詳如附件二基隆市安樂地政事務所102年4月24日土地複丈││成果圖│└──────────────────────────┘附表二：現存被告邱陳碧鳳於101年3月至5月非法占用、開
挖整地、使用之工作物┌────┬──┬───────────┬──────┐│使用地號│編號│使用面積（平方公尺）│使用現況│├────┼──┼───────────┼──────┤│92│A1-1│1.96│斜坡道│├────┼──┼───────────┼──────┤│92│A2-1│6.16│水泥地│├────┼──┼───────────┼──────┤│103-2│A3│4.31│水泥地│├────┼──┼───────────┼──────┤│103-2│A3-1│3.22│水泥地│├────┼──┼───────────┼──────┤│105│A4│4.73│水泥地│├────┼──┼───────────┼──────┤│105、731│A6│17.58│水泥地│├────┼──┼───────────┼──────┤│105│D│7.79│樓梯│├────┴──┴───────────┴──────┤│詳附件二基隆市安樂地政事務所102年4月24日土地複丈成││果圖│└──────────────────────────┘