裁判字號：臺灣嘉義地方法院106年訴字第492號民事判決
裁判日期：民國106年11月28日
裁判案由：拆屋還地
臺灣嘉義地方法院民事判決106年度訴字第492號原告匯興資產管理有限公司法定代理人 褚丹明 訴訟代理人 王紹勳
季佩芃 律師複代理人 嚴天琮 律師被告 涂雅真 訴訟代理人 呂美麗 被告 涂明坤 即 涂丁 已之繼承人被告 涂水杉 即 涂金印 之繼承人被告 涂文彬 即涂金印之繼承人被告 涂文平 即涂金印之繼承人被告 涂水田 即涂金印之繼承人被告 涂麗君 即涂金印之繼承人被告 涂瑄容 即涂金印之繼承人被告 涂家瑜 即涂金印之繼承人上列當事人間請求拆屋還地事件，於民國106年11月14日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實
甲、原告方面
壹、聲明：
一、先位聲明
（一）被告等應將坐落嘉義縣○○市○○段○○○○號（下稱系爭土地）上之建物（嘉義縣○○市○○段○○○○號、8建號）拆除，並將系爭土地返還全體共有人。
（二）被告涂雅真即嘉義縣○○市○○段○○○○號所有權人應給付被代位人即債務人即系爭土地共有人涂水杉新台幣（下同）21,817元，及自民國103年9月25日起，至起訴狀繕本送達日止，按年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
（三）被告涂明坤即 涂丁已 之繼承人、被告涂文彬即涂金印之繼承人、被告涂文平即涂金印之繼承人、被告涂麗君即涂金印之繼承人、被告涂瑄容即涂金印之繼承人、被告涂水田即涂金印之繼承人、被告涂家瑜即涂金印之繼承人應共同給付被代位人即系爭土地共有人涂水杉25,387元，及自起訴狀繕本送達日起回溯五年期間，按年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領。
（四）訴訟費用與測量勘查等必要費用由被告等連帶負擔。
（五）願就訴之聲明第二項、第三項供擔保，請准宣告假執行。
二、備位聲明
（一）被告涂雅真即嘉義縣○○市○○段○○○○號所有權人應給付被代位人即債務人即系爭土地共有人涂水杉21,817元，及自103年9月25日起，至起訴狀繕本送達日止，按年利率百分之五計算之利息，以及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付642元，並由原告代位受領。
（二）被告涂明坤即涂丁已之繼承人、被告涂文彬即涂金印之繼承人、被告涂文平即涂金印之繼承人、被告涂麗君即涂金印之繼承人、被告涂瑄容即涂金印之繼承人、被告涂水田即 涂丁己 之繼承人、被告涂家瑜即涂金印之繼承人應共同給付被代位人即債務人即系爭土地共有人涂水杉21,817元，及自起訴狀繕本送達日起回溯五年期間，按年利率百分之五計算之利息，以及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付423元，並由原告代位受領。
（三）訴訟費用與測量勘查等必要費用由被告等連帶負擔。
（四）願就訴之聲明第一項、第二項供擔保，請准宣告假執行。
貳、陳述：
一、緣訴外人即債務人即系爭土地共有人涂水杉向原債權人台灣土地開發信託投資股份有限公司（已更名為台灣土地開發股份有限公司）借款，未料債務人並未如期履約還款，台灣土地開發信託投資股份有限公司遂依法行督促程序，並於87年取得支付命令暨確定證明書後換發為台灣台中地方法院98年度司執五字第63294號債權憑證在案。
二、原債權人台灣土地開發信託投資股份有限公司業於100年5月
6日，就本案尚未清償之債權及該債權下一切權利、名義、利益、義務及責任轉讓與匯興資產管理有限公司，此有債權讓與通知存證信函與回執、債權讓與證明書可稽。是以本案債權業已合法移轉，所有該債權下之利益及風險已移轉予匯興資產管理有限公司，合先敘明。
三、按債務人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義，行使其權利，為民法第二百四十二條所明定。此項代位權行使之範圍，就民法第二百四十三條但書規定旨趣推之，雖並不以保存行為為限，凡以權利之保存或實行為目的之一切審判上或審判外之行為，諸如假扣押、假處分、聲請強制執行、貫行擔保權、催告、提起訴訟等，債權人皆得代位行使（最高法院四十三年台上字第二四三號及六十九年台抗字第二四Ｏ號判例參照），又代位權之行使，參民法第二百四十二條立法理由，其目的在於防止債務人消極的減少其責任財產，故原告為保全及實現債權，得代位債務人請求將系爭土地返還全體共有人暨請求給付相當於租金之不當得利，併此陳明。
四、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之。對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段定有明文。次按，各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第821條定有明文。再按，未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意。如未經他共有人同意而就共有物之權部或一部任意占用收益，他共有人得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分（最高法院87年台上字第1359號判決參照）。經查，鈞院民事執行處於105年11月7日執行系爭土地指界（嘉義地院105年度司執誠字第38374號），現場執行確認系爭土地之共有人間無分管、出租、出借契約。足見被告等亦無取得全體共有人之同意，其於系爭土地上建造房屋自屬無權占用，原告自得依民法第242條規定，代位共有人即債務人涂水杉向被告請求拆除系爭土地上之建物並將系爭土地返還予全體共有人。
五、另依民法第179條前段之規定，無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。土地法第97條第1項復規定，城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限。被告無權占用系爭土地並獲有相當於租金之不當得利，致土地所有權人無法使用收益而受有損害，自應依法返還全體共有人相當於租金之不當利得。經查，系爭土地公告現值為每平方公尺7600元，乘以土地法第97條規定之百分之十，並乘以共有人涂水杉持有部份八分之一，計算後涂水杉每月可請求之租金為每平方公尺8元。其中：
（一）嘉義縣○○市○○段○○○○號，第一次登記時間為103年9月25日，占地80.21平方公尺，涂水杉可向被告一涂雅真請求自103年9月至106年6月之租金即21,817元（80.21平方公尺×8元×34個月，元以下四捨五入）。
（二）嘉義縣○○市○○段○○號，訴外人即債務人即系爭土地共有人涂水杉取得系爭土地時間為66年4月26日，嘉義縣○○市○○段○○號占地52.89平方公尺，涂水杉可向被告涂明坤即涂丁己之繼承人、被告涂文彬即涂金印之繼承人、被告涂文平即涂金印之繼承人、被告涂麗君即涂金印之繼承人、被告涂瑄容即涂金印之繼承人、被告涂水田即涂金印之繼承人、被告涂家瑜即涂金印之繼承人共同請求及自起訴狀繕本送達日起回溯五年期間租金為25,387元（52.89平方公尺×8元×60個月，元以下四捨五入）。
六、退萬步言之，縱認被告等有取得全體共有人之同意而於系爭土地上建造房屋，被告等仍應給付訴外人即債務人即系爭土地共有人涂水杉占用系爭土地之租金，其中：
（一）嘉義縣○○市○○段○○○○號，第一次登記時間為103年9月25日，占地80.21平方公尺，涂水杉可向被告涂雅真請求自103年9月至106年6月之租金即21,817元（80.21平方公尺×8元×34個月，元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止涂水杉可向被告涂雅真請求每月租金即642元（80.21平方公尺×8元）。
（二）嘉義縣○○市○○段○○號，訴外人即債務人即系爭土地共有人涂水杉取得系爭土地時間為66年4月26日，嘉義縣○○市○○段○○號占地52.89平方公尺，及自起訴狀繕本送達日起回溯五年期間租金為25,387元（52.89平方公尺×8元×60個月，元以下四捨五入），及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止涂水杉可向被告涂明坤即涂丁已之繼承人、被告涂文彬即涂金印之繼承人、被告涂文平即涂金印之繼承人、被告涂麗君即涂金印之繼承人、被告涂瑄容即涂金印之繼承人、被告涂水田即涂金印之繼承人、被告涂家瑜即涂金印之繼承人共同請求每月租金即423元（
52.89平方公尺×8元）。
參、證據：提出嘉義縣○○市○○段○○○○號土地登記謄本及同段263、8建號建物登記謄本、借據暨約定書、台灣屏東地方法院93年度執字第19750號債權憑證暨繼續執行紀錄表、台灣土地開發股份有限公司100年6月9日債權讓與證明書、原告匯興資產管理有限公司於100年11月28日寄發給涂水杉之台北郵局存證信函第2867號與收件回執（註：回執收件人為立德國際資產管理服務股份有限公司）影本、涂丁已與涂金印之除戶謄本、繼承系統表及其繼承人戶籍謄本等資料。
乙、被告方面
壹、被告涂瑄容、涂雅真、涂水田部分：
一、聲明：
（一）原告之訴駁回。
（二）訴訟費用由原告負擔。
二、陳述：
（一）查本件原告於起訴狀中略以：「鈞院民事執行處於民國105年11月7日執行系爭土地指界，現場執行確認系爭土地之共有人間無分管、出租、出借契約。足見被告等亦無取得全體共有人之同意，其於系爭土地上建造房屋自屬無權占用，原告自得依民法第242條之規定，代位共有人即債務人涂水杉向被告請求拆除系爭土地上之建物並將系爭土地返還予全體共有人…被告無權占用系爭土地並獲有相當於租金之不當得利，致土地所有權人無法使用收益而受有損害，自應依法返還全體共有人相當於租金之不當得利。」云云
（二）惟查，本件坐落於嘉義縣○○市○○段○○○○號（下稱系爭土地）之建物即嘉義縣○○市○○段○○○○號建物（下稱系爭008建號建物）占用系爭土地，乃係原土地所有權人出資興建系爭008建號建物，系爭008建號建物占用系爭土地自屬當然有權占用之情形，被代位人涂水杉亦係繼承前開權利，原告起訴代位請求拆屋還地以及返還不當得利，實屬無據。詳述如下：
１、按最高法院62年台上字第1803號民事判例意旨：「按所有人對於無權占有者，得請求返還之；對於妨害其所有權者，得請求除去之；又各共有人對於第三人，得就共有物之全部，為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之，民法第767條第1項、第821條分別定有明文。次按各共有人按其應有部分，對於共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須徵得他共有人全體之同意，非謂共有人得對共有物之全部或任何一部有自由使用收益之權利；如共有人不顧他共有人之利益，而就共有物之全部或一部任意使用收益，即屬侵害他共有人之權利。
２、查本件系爭008建號建物，係由被告等人之曾祖父出資興建，且嗣後被繼承人涂金印另曾出資整修並整建系爭008建號建物，而系爭土地原係被告等人曾祖父所有，嗣後由被告等人祖父涂金印以及涂丁己繼承取得，原土地所有權人興建系爭008建號建物自屬當然有權占用，而系爭008建號建物於興建之初或整建時即具有占用之權源。又被代位人涂水杉既係被繼承人涂金印之繼承人，於繼承時即承受被繼承人涂金印之權利義務，亦即承繼系爭008建號建物占用系爭土地之意思。
３、準此，系爭008建號建物占用系爭土地，本屬有權占用，原告代位請求拆屋還地，實無足採。
（三）另坐落系爭土地上嘉義市○○市○○段○○○○號建物（下稱系爭263建號建物），於被告興建系爭263建號建物時，即已經他全體共有人同意興建，且共有人涂水田亦同意將其應有部分無償借予被告涂雅真興建系爭263建號建物，系爭263建號建物占用系爭土地屬有權占用，原告起訴請求拆屋還地以及返還不當得利，亦屬無據。詳述如下：
１、查系爭263建號建物於興建之時即已得斯時土地共有人之同意而興建，此部分可傳喚土地共有人即本件涂丁已繼承人以及涂金印繼承人到庭作證，即可明暸。
２、又系爭263建號建物興建時，被告涂水田亦同意將其所有應有部分8分之1無償借予被告涂雅真興建263建號建物，從而系爭建物之興建並無超出共有人之應有部分。
３、據上，本件系爭263建號建物於興建之時既已經其他全體共有人同意，且他共有人涂水田亦同意將其應有部分無償借被告涂雅真興建263建號建物，則本件系爭263建號建物占用系爭土地自屬有權占有，且無不當得利之情事，原告起訴主張前開理由，應屬無據。
（四）綜上所陳，懇請鈞院鑒核，駁回原告之訴，並判賜如答辯聲明。
三、證據：提出被告涂雅真、涂水田之戶籍謄本及84年11月14日原共有人 涂丁巳 、 涂金德 、涂水田、 涂水彩 同意共有人 涂麗雲 使用嘉義縣○○市○○○段○○○○號土地（註：重測後為嘉義縣○○市○○段○○○○號）之土地使用權同意書等資料。
貳、被告涂水杉、涂明坤、涂文彬、涂文平、涂麗君、涂家瑜部分：
被告涂水杉、涂明坤、涂文彬、涂文平、涂麗君、涂家瑜於言詞辯論期日未到場，亦未提出準備書狀或證據資料作何答辯聲明或陳述。
理由
甲、程序部分
一、按民事訴訟法第255條規定：「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：
一、被告同意者。二、請求之基礎事實同一者。三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者。四、因情事變更而以他項聲明代最初之聲明者。五、該訴訟標的對於數人必須合一確定時，追加其原非當事人之人為當事人者。六、訴訟進行中，於某法律關係之成立與否有爭執，而其裁判應以該法律關係為據，並求對於被告確定其法律關係之判決者。七、不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加。」本件原告於106年6月14日具狀起訴時，原以涂雅真、涂丁已、涂金印三人為被告，惟因被告涂丁已、涂金印二人於起訴前已死亡（註：涂丁已於104年12月12日死亡、涂金印於65年6月29日死亡），原告乃於106年8月7日另具狀更正及追加涂丁已、涂金印之繼承人即涂明坤、 秦善行 、 秦善智 、 秦善美 、謝 涂素花 、 涂素梅 、 賴涂素 、 涂美雲 ；及涂金印之繼承人即涂文彬、涂文平、涂麗君、涂瑄容、涂水田、涂家瑜等人為被告，並變更訴之聲明為如事實欄所示【註：事實欄的訴之聲明已刪除原告嗣後撤回秦善行、秦善智、秦善美、 謝涂素花 、涂素梅、賴 涂素霞 、涂美雲之部分，詳下述】。因原告請求之基礎事實同一，亦不甚礙被告之防禦及訴訟之終結，符合民事訴訟法第255條第1項第1款及第7款之規定，故原告為訴之變更及追加，應予准許。另查，因涂丁已之繼承人即被告秦善行、秦善智、秦善美、謝涂素花、涂素梅、賴涂素霞、涂美雲等人已於105年1月12日向法院具狀聲明拋棄繼承，故原告乃於106年11月14日言詞辯論時，當庭撤回被告秦善行、秦善智、秦善美、謝涂素花、涂素梅、賴涂素霞、涂美雲之部分，合先敘明。
二、次查債權人以自己之名義為原告，代位債務人對第三債務人提起訴訟，其所代位行使者乃債務人之權利，自無再以債務人為訴訟當事人之餘地，是其提起之訴訟，僅能以第三債務人為被告，最高法院著有71年台上字第4342號判例意旨可資參照。又債權人起訴以自己之名義代位債務人向第三債務人行使權利者，不得將被代位人（債務人）列為共同被告，否則應將其對於債務人部分之訴，予以駁回，有最高法院64年度第5次民庭庭推總會議決定(一)、91年度台上字第1822號判決意旨可參。經查，本件原告以自己之名義代位其債務人涂水杉向被告請求拆屋還地，揆諸上開說明，原告應無庸將被代位人涂水杉列為被告。
三、另查，本件被告涂瑄容、涂水杉、涂明坤、涂文彬、涂文平、涂麗君、涂家瑜經本院合法送達通知，於言詞辯論期日未到場，核無民事訴訟法第386條各款所列情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。
乙、實體部分
一、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項前段、中段固定有明文。又未經共有人協議分管之共有物，共有人對共有物之特定部分占用收益，須徵得他共有人全體之同意，如未經他共有人同意而就共有物之全部或一部任意占用收益，他共有人固得本於所有權請求除去其妨害或請求向全體共有人返還占用部分。惟按，共有土地若經共有人協議分管，各共有人就其分管部分即有使用、收益之權限；共有人於與其他共有人訂立共有物分割或分管之特約後，縱將其應有部分讓與第三人，除該受讓人不知有分管契約，亦無可得而知之情形外，其分割或分管契約，對於受讓人仍然繼續存在（最高法院48年台上字第1065號判例、93年度台上字第
863號判決意旨參照）。又共有物分管之約定，不以訂立書面為必要，倘共有人間實際上劃定使用範圍，對各自占有管領之部分，互相容忍，對於他共有人使用、收益各自占有之土地，未予干涉，已歷有年所，即非不得認有默示分管契約之存在。再者，所謂默示同意，除表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其有承諾之效果意思者外，倘單純之沈默，依交易上之慣例或特定人間之特別情事，在一般社會之通念，可認為有一定之意思表示者，亦非不得謂為默示之意思表示（最高法院21年上字第1598號、29年上字第762號判例、100年度台上字第2103號判決意旨參照）。
二、經查，本件被代位人即債務人涂水杉，乃涂金印之三子，為涂金印之繼承人之一。而坐落嘉義縣○○市○○段○○○○號土地上之建物共計有二棟，其一為嘉義縣○○市○○段○○號房屋，於民國16年間建築完成，並由涂丁已、涂金印二人於39年5月25日登記繼承而共有，權利範圍各二分之一；另一棟則為嘉義市○○市○○段○○○○號房屋，於85年5月7日建築完成，於103年9月25日登記為被告涂雅真（註：即涂金印之二子涂水田之長女）所有。上情有嘉義縣○○市○○段○○○○號土地登記謄本及同段263、8建號建物登記謄本載明可稽。又查，坐落嘉義縣○○市○○段○○○○號土地，係屬被告涂水田、涂水杉、涂瑄容、涂雅真、涂明坤等五人共有。其中除被告涂雅真係103年8月22日因買賣而登記取得土地所有權外，其餘土地共有人即被告涂水田乃為涂金印之次子、被告涂水杉乃為涂金印之三子、被告涂瑄容乃為涂金印之已故長子涂金德之次女、被告涂明坤則為涂丁已之次子，均應分別繼承涂金印、涂丁已二人之權利及義務，有涂丁己與涂金印之繼承系統表資料在卷可佐。
三、又查，嘉義縣○○市○○段○○號房屋乃為涂丁已、涂金印二人共有，涂丁已、涂金印二人自均同意大葛段8建號房屋使用基地即嘉義縣○○市○○段○○○○號土地。又查，上揭
8建號建物，被告涂瑄容、涂雅真陳稱原為曾祖父即嘉義縣○○市○○段○○○○號土地原始所有權人出資興建，嗣後由涂金印、涂丁己二人繼承取得。涂丁已、涂金印二人死亡後，嘉義縣○○市○○段○○○○號土地現在之所有權人即被告涂水田（涂金印之次子）、被代位人涂水杉（涂金印之三子）、被告涂瑄容（涂金印之已故長子涂金德之次女）、被告涂明坤（涂丁已之次子）等人不但繼承涂金印、涂丁已二人共有之嘉義縣○○市○○段○○號房屋而為該房屋共有人，亦同時繼承涂丁已、涂金印二人先前同意大葛段8建號房屋得使用基地即嘉義縣○○市○○段○○○○號土地之意思表示。上揭108地號土地共有人之一即被代位人涂水杉，既然是涂金印之繼承人，當即應承受涂金印之義務，亦即，應繼承其父親涂金印同意該房屋得使用基地即嘉義縣○○市○○段○○○○號土地之意思。另查，被告涂雅真乃為被告涂水田之長女，衡情亦當認上揭108地號土地共有人之一即涂雅真也同意涂水田因繼承涂金印而共有嘉義縣○○市○○段○○號的房屋，得使用上揭108地號土地。又查，上揭大葛段8建號房屋，於39年5月25日登記由涂金印、涂丁已二人共同繼承之後，已經歷數十年之久，而涂金印於65年6月29日死亡、涂丁已於104年12月12日死亡，其繼承人均未曾有請求除去、返還占有土地之意思表示，而且，系爭土地、建物之繼承人間彼此互為親戚關係，依一般社會通念及經驗法則，應認當事人間已經有默示同意房屋使用土地之意思之存在。因此，本件上揭嘉義縣○○市○○段○○號之房屋，顯非屬無權占用嘉義縣○○市○○段○○○○號土地。又再退萬步言之，縱然原告認為債務人涂水杉現在得以表示不同意上揭8建號房屋繼續使用該108地號土地；惟查，嘉義縣○○市○○段○○○○號之土地，債務人涂水杉之持分僅有8分之1，而其餘共有人即被告涂水田之持分為8分之1、涂雅真之持分8分之1、涂瑄容之持分亦為8分之1、涂明坤之持分為2分之1，顯然，被告涂水田、涂雅真、涂瑄容、涂明坤等四人持分，已達民法第820條所定共有人過半數及其應有部分合計過半數之關於共有物之管理規定。因此，上揭嘉義縣○○市○○段○○號房屋，亦不會因為涂水杉現在表示不同意而即成為無權占用嘉義縣○○市○○段○○○○號土地。
四、另外，被告涂雅真所有系爭263建號建物於興建之時即已經其他全體共有人之同意，此情有被告涂雅真提出之84年11月14日原共有人涂丁已、涂金德（即涂金印之長子）、涂水田（即涂金印之次子；即涂雅真的父親）、涂水杉（即涂金印之三子；即被代位之債務人）、涂麗雲（即涂金印之長女；即涂雅真的姑姑；即被告涂家瑜）同意之土地使用權同意書可稽。上揭嘉義縣○○市○○段○○○○號房屋，於85年5月7日建築完成之後，於103年9月25日登記為被告涂雅真所有，而涂雅真所有上揭263建號的房屋，既然在興建之時即已經全體共有人同意使用基地，即應認為上揭263建號房屋有權得使用嘉義縣○○市○○段○○○○號（註：重測前為嘉義縣○○市○○○段○○○○號）土地。又退萬步言之，縱然原告認為債務人涂水杉現在得以表示不同意上揭263建號房屋再繼續使用108地號土地；惟查，嘉義縣○○市○○段○○○○號之土地，債務人涂水杉持分僅8分之1，而其餘共有人即被告涂水田之持分為8分之1、被告涂雅真之持分為8分之1、被告涂瑄容之持分為8分之1、被告涂明坤之持分為2分之1，顯然，被告涂水田、涂雅真、涂瑄容、涂明坤等四人持分，已達民法第820條所定共有人過半數及其應有部分合計過半數之共有物管理規定。因此，上揭嘉義縣○○市○○段○○○○號房屋，也不會因為涂水杉現在表示不同意而即成為無權占用嘉義縣○○市○○段○○○○號土地。
五、綜據上述，本件嘉義縣○○市○○段○○○○○○號二棟房屋，使用嘉義縣○○市○○段○○○○號土地，係經土地共有人之默示或明示同意，乃屬有權占有使用，並無不當得利之情事。因此，原告應不得代位債務人涂水杉請求拆除上揭朴子市○○段○○○○○○號二棟房屋，及請求相當於租金之不當得利。從而，原告先位聲明依民法第242條、第767條、第179條之規定，請求被告將坐落嘉義縣○○市○○段○○○○號土地上之建物即嘉義縣○○市○○段○○○○號、8建號房屋拆除，將土地返還全體共有人；並請求被告涂雅真即嘉義縣○○市○○段○○○○號所有權人給付被代位人涂水杉21,817元，及自103年9月25日起至起訴狀繕本送達日止，按年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領；及另請求被告涂明坤即涂丁已之繼承人、被告涂文彬即涂金印之繼承人、被告涂文平即涂金印之繼承人、被告涂麗君即涂金印之繼承人、被告涂瑄容即涂金印之繼承人、被告涂水田即涂金印之繼承人、被告涂家瑜即涂金印之繼承人給付被代位人涂水杉25,387元，及自起訴狀繕本送達日起回溯五年期間，按年利率百分之五計算之利息，並由原告代位受領云云，顯屬無理由，不應准許，應予駁回之。又按，上揭二棟房屋使用系爭土地，究屬有償之租賃關係，或係無償之使用借貸關係？查原告陳稱縱認被告等有取得全體共有人之同意，而於系爭土地上建造房屋，被告等人仍應給付債務人涂水杉「租金」云云，亦即，原告方面是主張有償之租賃關係。惟查，被告涂雅真辯稱伊興建263建號房屋時，已得斯時土地共有人之同意始興建，且被告涂水田亦同意將其所有之應有部分8分之1無償借予被告涂雅真興建系爭263建號建物；另被告涂水田於106年9月26日言詞辯論時表示其答辯內容與被告涂雅真、涂瑄容所提出之民事答辯狀內容相同，而且，涂水田與涂雅真二人乃為父女關係，因此，應堪認被告涂雅真主張涂水田同意無償出借其應有部分興建系爭263建號房屋，係屬真實。再按，原告方面主張為有償之租賃關係，被告方面則主張係無償之使用借貸關係。依照舉證責任分配原則，被告主張無償使用借貸關係，即無租金之約定，所主張者乃為消極事實，應該不負舉證責任，故應由原告就主張有償租賃關係之積極事實負舉證責任。惟查，原告並無就其所主張之有償租賃關係為積極之具體舉證，因此，本件無從認定嘉義縣○○市○○段○○○○○○號二棟房屋與同段108地號土地間有租賃關係存在。因此，原告認為被告等人應給付「租金」云云，缺乏依據，所為之請求，屬無理由，不應准許。從而，原告主張被告應給付租金，而於備位聲明請求被告涂雅真即嘉義縣○○市○○段○○○○號所有權人應給付被代位人涂水杉21,817元，及自103年9月25日起至起訴狀繕本送達日止，按年利率百分之五計算之利息，以及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付642元，並由原告代位受領；及另請求被告涂明坤即涂丁已之繼承人、被告涂文彬即涂金印之繼承人、被告涂文平即涂金印之繼承人、被告涂麗君即涂金印之繼承人、被告涂瑄容即涂金印之繼承人、被告涂水田即涂丁己之繼承人、被告涂家瑜即涂金印之繼承人共同給付被代位人涂水杉21,817元，及自起訴狀繕本送達日起回溯五年期間，按年利率百分之五計算之利息，以及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按月給付423元，並由原告代位受領云云，因缺乏實據，請求屬無理由，故不應准許，亦應予駁回之。又原告之訴既均經駁回，則原告先位及備位之訴所為假執行之聲請，即已失所據，應併予駁回之。
六、本件為判決之基礎已臻明確，兩造其餘主張陳述或其他攻擊防禦方法，暨所提出未經援用之資料，核與本件判決之結果均不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
丙、據上論斷，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條、第385條第1項前段，判決如主文。
中華民國106年11月28日
民三庭法官呂仲玉以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（須按對造人數提出繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國106年11月28日
書記官吳念儒