智慧財產法院104年度行專訴字第22號判決

裁判字號：智慧財產法院104年行專訴字第22號判決

裁判日期：民國104年06月25日

裁判案由：新型專利舉發

智慧財產法院行政判決
104年度行專訴字第22號原告三叔公食品股份有限公司代表人 陳美姚 訴訟代理人 黃秀珠 律師（兼送達代收人）被告經濟部智慧財產局代表人 王美花 （局長）訴訟代理人 劉德青
參加人永泰美食有限公司代表人 黃志清 上列當事人間因新型專利舉發事件，原告不服經濟部中華民國10
3年12月10日經訴字第10306127950號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加被告之訴訟，本院判決如下︰
主文原處分及訴願決定均撤銷。
被告就第M390663號新型專利舉發事件（舉發案號：000000000NO1），應作成「請求項1至5舉發成立應撤銷專利權」之審定。訴訟費用由被告負擔。
事實及理由
一、事實概要：參加人永泰美食有限公司前於民國99年6月4日以「雙色包餡米糕結構」向被告申請新型專利，申請專利範圍計5項，經被告編為第00000000號進行形式審查准予專利後，發給新型第M390663號專利證書（下稱系爭專利）。嗣原告於102年5月3日以該專利有違核准時專利法第94條第1項第1款及第4項之規定，對之提起舉發。案經被告審查，於103年
7月17日以（103）智專三（一）02016字第10320969620號專利舉發審定書為「請求項1至5舉發不成立」之處分。
原告不服，提起訴願，經經濟部於103年12月10日以經訴字第10306127950號訴願決定駁回，原告仍不服，遂向本院提起行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，倘認原處分及訴願決定應予撤銷，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依職權裁定命其獨立參加本件被告之訴訟。
二、原告主張：
（一）原告已於舉發理由書第3頁第3行至第4行、倒數第3行至第4行主張系爭專利請求項1「係為一般之米食產品的製造過程，屬熟悉該項技術者可輕易達成。」及於第5頁倒數第3行至第4行主張舉發之法條為專利法第94條第1項暨第4項之規定，是原告於舉發程序中已就系爭專利請求項1為不具進步性之主張。
（二）證據2、證據3分別可證明系爭專利請求項1不具新穎性、進步性：
１、系爭專利與證據2：⑴系爭專利與證據2結構特徵完全相同，同樣包含具外皮（
外層）及餡料，且同樣具有罩殼狀雙色米糕外皮（不同顏色表層），被告忽略證據2「至少兩外層、包覆於該等外層之餡料，其中，該表層則對應於餡料以呈現不同之顏色。」亦為雙色外皮，與系爭專利請求項1之雙色外皮相同，且被告亦認為系爭專利請求項1相當於證據3雙半球雙色表皮相對合成，同樣於外層呈現不同顏色者，是系爭專利請求項1不具新穎性。
⑵至於被告認為不存在於證據2之「外皮形成有一開口端，
且內部餡料單元係由該罩殼狀雙色米糕外皮之開口端置入該容餡空間」之構件部分，係為一般之米食產品的製造過程（將外皮捏成如袋狀，再將餡料填入，如水餃、餡餅皆是）屬熟悉該項技術者可輕易達成，是系爭專利請求項1亦不具進步性。
２、系爭專利與證據3：⑴系爭專利與證據3結構特徵係完全相同，同樣包含具外皮
（表皮）及餡料，且同樣具有罩殼狀雙色米糕外皮，皆由兩種不同顏色外皮構成。
⑵系爭專利請求項1由一第一色米糕外皮以及一第二色外皮
相對結合構成罩殼狀雙色米糕，相當於證據3雙半球雙色表皮相對合成，同樣於外層呈現不同顏色者，故系爭專利請求項1不具新穎性。
⑶至於被告認為不存在於證據3之「外皮形成有一開口端，
且內部餡料單元係由該罩殼狀雙色米糕外皮之開口端置入該容餡空間」之構件，其係為一般之米食產品的製造過程（將外皮捏成如袋狀，再將餡料填入，如水餃、餡餅皆是）屬熟悉該項技術者可輕易達成，是系爭專利請求項1亦不具進步性。
（三）證據2、3之組合可證明系爭專利請求項2至5不具進步性：
１、系爭專利請求項2：所述之雙色包餡米糕結構，其中該罩殼狀雙色米糕外皮之開口端係設有一食品用襯紙，該食品用襯紙能夠將該內部餡料單元加以蓋合者。該特徵於一般之麻薯等甜點皆常見，屬熟悉該項技術之人士，根據實際之需求可輕易的思及，為通知之常識，不具有進步性。
２、系爭專利請求項3：所述之雙色包餡米糕結構，其中該第一色米糕外皮或第二色米糕外皮表面具有顏色差異不同之裝飾單元，所述裝飾單元係為圖案、花紋、文字任其中一者或其任一組合式。該特徵於一般之甜點或麵包等食品皆常見，屬熟悉該項技術之人士，根據實際之需求可輕易的思及，為通知之常識，不具有進步性。
３、系爭專利請求項4：所述之雙色包餡米糕結構，其中該第一色米糕外皮係為白色糯米所構成，該第二色米糕外皮係為紫色糯米所構成。該特徵係進一步界定外皮之材料，該等百色及紫色糯米材料於一般之食品皆常見，僅屬申請前習用技術之轉換、附加、削除或材料之交換，形狀、排列之變更或數值之限定或變更，為熟悉該項技術之人士，根據實際之需求可輕易的思及，為通知之常識，不具有進步性。
（四）聲明求為判決：⑴原處分及訴願決定均撤銷。⑵被告就第M390663號新型專利舉發事件（舉發案號：000000000NO1）應為舉發成立撤銷專利權之審定。
三、被告則以下列等語抗辯：
（一）系爭專利請求項1罩殼狀雙色米糕外皮係由一第一色米糕外皮以及一第二色米糕外皮相對結合構成，且該罩殼狀雙色米糕外皮形成有一罩殼狀表面、一色差接合部；而證據
2雖亦包含至少兩個相連之外層，然該外層並非不同顏色，且於該外層再彼覆一不同顏色表層以對應內餡呈現不同顏色者，二者技術特徵並不相同。又系爭專利請求項1雙色米糕外皮形成有一開口端，內部餡料單元即由罩殼狀雙色米糕外皮之聞口端置入容餡空間內之結構型態者，與證據2之餡料直接包覆於外層中，或證據3之於餡心定位模上填充餡心之技術特徵亦不相同，故證據2或證據3無法證明系爭專利請求項1不具新穎性。
（二）系爭專利請求項1因雙色米糕外皮為罩殼狀，內部餡料單元由罩殼狀雙色米糕外皮之開口端置入容餡空間內，與水餃、餡餅係將餡料置入後再捏合開口，使餡料完全包覆於內者並不相同，難謂系爭專利請求項1之上述結構特徵為熟習該項技術者可輕易達成，且證據2、3亦係將內餡完全包覆於外層、外表皮內，與系爭專利請求項1並不相同，故系爭專利請求項1由第一色米糕外皮以及一第二色米糕外皮相對結合成罩殼狀雙色米糕外皮，並形成一開口端，以置入餡料者，並非為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術（或證據2以不同顏色粉末狀披覆於外層形成之表層，以區別包覆於外層內之兩種餡料、證據
3以模製半球表皮內置入球形餡料，再相對結合另一模製不同顏色之半球表皮）顯能輕易完成，是系爭專利請求項
1具進步性，此亦經被告於審定理由中說明。此外，系爭專利請求項1是一個結構，無從以證據2、3製作過程與系爭專利請求項1為比較，且證據2、3製作過程中，證據2是兩個餡料包同樣的顏色，之後在外面再塗不同的外皮，證據3是兩個半個不同的顏色對合起來成一個整體，與系爭專利是一個罩蓋式以不同顏色外皮包覆不同餡料是完全不同結構，證據2、3自無法證明系爭專利請求項1不具進步性。
（三）系爭專利請求項2至5為依附於請求項1之附屬項，上開附屬項雖皆為習知物品之簡單附加，或依申請前之先前技術顯能輕易完成者，然系爭專利請求項1非為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成，故系爭專利請求項2至5亦非證據2、3之組合足以證明其不具進步性。
（四）並聲明求為判決：駁回原告之訴。
四、參加人部分：參加人未於準備程序及言詞辯論時到場，惟以書狀表示意見略以：
（一）原告於舉發理由書僅表示欲以證據2、3證明系爭專利請求項1違反專利法第94條第1項，未用以證明系爭專利請求項1違反專利法第94條第4項，被告當無義務據以審查。
（二）再者，被告已於審定書中詳細說明證據2、3不足以證明系爭專利請求項1不具進步性之理由，是審定書並無違誤，原告指摘並不足採，應予駁回。
五、得心證之理由：查原告於102年5月3日所提之舉發理由書第3頁已記載：
「至於系爭案之『外皮形成一罩殼狀表面、一色差接合部、一容餡空間以及一開口端，且其中，該內部餡料單元係由該罩殼狀雙色米糕外皮之開口端置入該容餡空間』係為一般米食產品的製造過程，屬熟悉該項技術者可輕易達成」、第5頁記載「...新型專利案，顯有違反申請當時之專利法第94條第1項暨第4項之規定...」（依序見舉發卷第46、44頁），本件處分書第5頁亦記載：「再查系爭專利請求項1由第一色米糕外皮以及一第二色米糕外皮相對結合成罩殼狀雙色米糕外皮，並形成一開口端，以置入餡料者，並非為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術（證據2以不同顏色粉末狀披覆於外層形成之表層，以區別包覆於外層內之兩種餡料，或證據3以模製半球表皮內置入球形餡料，再相對結合另一模製不同顏色之半球表皮）顯能輕易完成...」（見本院卷第20至21頁），是除新穎性之爭點外，證據
2、3可否證明系爭專利請求項1不具進步性之爭點，於舉發程序中亦經原告為主張並經被告為判斷，本院自應審酌。
是本件爭點厥為：（一）證據2或證據3是否足以證明系爭專利請求項1不具新穎性、進步性？（二）證據2、3之組合是否足以證明系爭專利請求項2至5不具進步性？茲分述如下：
（一）查系爭專利係於99年6月4日申請，經審定核准專利後，於99年10月21日公告等情，有系爭專利專利公報、系爭專利說明書附卷可參（見舉發卷第24至42頁），因此，系爭專利有無撤銷之原因，應以核准審定時即92年2月6日修正公布、93年7月1日施行之專利法為斷（下稱93年專利法），合先敘明。又按利用自然法則之技術思想，對物品之形狀、構造或裝置之創作，且可供產業上利用者，得依93年專利法第93條、第94條第1項規定，申請取得新型專利。又新型於申請前已見於刊物、已公開使用或已為公眾所知悉者，或新型為其所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成時，不得申請取得新型專利，同法第94條第1項、第4項定有明文。而新型有違反同法第94條第1項、第4項規定者，任何人得附具證據，向專利專責機關舉發之（同法第107條規定參照）。準此，系爭專利有無違反同法第94條第1項、第4項所定情事而應撤銷其新型專利權，依法應由舉發人（即參加人）附具證據證明之，倘其證據足以證明系爭專利有違前揭專利法之規定，自應為舉發成立之處分。
（二）系爭專利之技術內容：
１、系爭專利係有關一種雙色包餡米糕結構，所述米糕包括一罩殼狀雙色米糕外皮以及一內部餡料單元所構成；其中該罩殼狀雙色米糕外皮係由一第一色米糕外皮以及一第二色米糕外皮相對結合構成，且該罩殼狀雙色米糕外皮形成有一罩殼狀表面、一色差接合部、一容餡空間以及一開口端，且其中，該內部餡料單元係由該罩殼狀雙色米糕外皮之開口端置入該容餡空間內之結構型態者，使得所述雙色包餡米糕結構就製造面而言，無須製備昂貴的模具，且作業快速簡單即可達到造型美觀之特點，故整體而言，本創作所揭雙色包餡米糕結構俾可達到兼具易於量產製造及吸引顧客的目光、增加食品買氣之新奇創意與較佳產業經濟效益（見舉發卷第36頁系爭專利說明書中文新型摘要），其主要示意圖如附圖一所示。
２、系爭專利申請專利範圍共計5項，其中請求項1為獨立項，請求項2至5為請求項1之附屬項，各請求項之內容如下：
⑴第1項：一種雙色包餡米糕結構，所述米糕包括一罩殼狀
雙色米糕外皮以及一內部餡料單元所構成；其中該罩殼狀雙色米糕外皮係由一第一色米糕外皮以及一第二色米糕外皮相對結合構成，且該罩殼狀雙色米糕外皮形成有一罩殼狀表面、一色差接合部、一容餡空間以及一開口端，且其中，該內部餡料單元係由該罩殼狀雙色米糕外皮之開口端置入該容餡空間內之結構型態者。
⑵第2項：依據申請專利範圍第1項所述之雙色包餡米糕結
構，其中該罩殼狀雙色米糕外皮之開口端係設有一食品用襯紙，該食品用襯紙能夠將該內部餡料單元加以蓋合者。⑶第3項：依據申請專利範圍第1項所述之雙色包餡米糕結
構，其中該第一色米糕外皮或第二色米糕外皮表面具有顏色差異不同之裝飾單元，所述裝飾單元係為圖案、花紋、文字任其中一者或其任一組合式。
⑷第4項：依據申請專利範圍第1項所述之雙色包餡米糕結
構，其中該第一色米糕外皮係為白色糯米所構成，該第二色米糕外皮係為紫色糯米所構成。
⑸第5項：依據申請專利範圍第1項所述之雙色包餡米糕結
構，其中該第一色米糕外皮與第二色米糕外皮二者係為形狀大小相對稱或不相對稱之型態者。
（三）本件舉發證據之說明：
１、證據2之技術內容（見舉發卷第12至21頁）：⑴證據2係98年5月11日公告之TWM356389U1號新型專利，
其公告日在系爭專利申請日99年6月4日之前，足為系爭專利之先前技術，可為系爭專利之相關先前技術。
⑵證據2揭示一種多餡料軟性米食結構(100)，主要係包含
至少兩個相連之外層、包覆於該等外層之餡料，以及披覆於外層之表層(4)。其中，該餡料係為至少兩種不同材料、不同口味之食材所並置，該表層則對應於餡料以呈現不同之顏色，使所構成之麻薯等軟性米食得以藉由表層顯示其所包含之多重餡料，且於食用時得以於同一軟性米食嚐試多種之口味，以提高軟性米食之產品價值（參證據2摘要）。另證據2揭示該創作較之傳統軟性米食之優點之一為「外型突破傳統軟性米食之單調態樣，可提高消費者之購買慾，增加產品的銷售量。」（參證據2說明書第4頁倒數第4至3行）。其主要示意圖如附圖二所示。
２、證據3之技術內容（見舉發卷第1至11頁）：⑴證據3係2004年10月27日公開之CN0000000A專利案，其公
開日在系爭專利申請日99年6月4日之前，可為系爭專利之相關先前技術。
⑵證據3揭示湯圓是由兩個不同顏色的半球形表皮粘合而成
，其請求項1記載「一種雙半球雙色湯圓，分為無餡心和有餡心，其特徵在於：湯圓是由兩個不同顏色的半球形表面粘合而成」。證據3說明書第6頁第2至6行揭示制作有餡心雙半球湯之步驟，其中步驟(a)為「將白糯米粉加入水、增黏保水防裂劑、增香劑後進行和麵，在外皮托模和餡心定位模上填充麵料和餡心，低溫定型後構成白色半球，等待與有色半球合成」。另證據3揭示該技術方案與現有湯圓制作技術相比之優點之一為「湯圓的外表皮是由兩個含有明顯色差的半球合成，如黑與白、紅與綠等，使湯圓的色差分界清楚，而且色彩豔麗、造型美觀，可大大提高產品的貨架價值。」（參證據3說明書第6頁第19至21行）。其主要示意圖如附圖三所示。
（四）系爭專利請求項1具新穎性：
１、按審查新穎性時，應就系爭專利與單一先前技術單獨比對，不得與多份引證文件中之全部或部分技術內容的結合進行比對，且應以引證文件中所公開之內容為準，包含形式上明確記載的內容及形式上雖然未記載但實質上隱含的內容。實質上隱含的內容，指該發明所屬技術領域中具有通常知識者參酌引證文件公開時的通常知識，能直接且無歧異得知的內容（系爭專利核准審定時專利審查基準第二篇第三章「2.2新穎性之概念」第2-3-5頁第6至12行可資參照）。倘請求項中所載之發明與引證文件中所載之先前技術非屬下列情事之一，應認具有新穎性：(1)完全相同，即申請專利之發明與先前技術在形式上及實質上均無任何差異。(2)差異僅在於文字的記載形式或能直接且無歧異得知之技術特徵，即申請專利之發明與先前技術之差異僅在於文字的記載形式，但實質上並無差異者；或差異僅在於部分相對應的技術特徵，而該發明所屬技術領域中具有通常知識者基於先前技術形式上明確記載的技術內容，即能直接且無歧異得知其實質上單獨隱含或整體隱含申請專利之發明中相對應的技術特徵。(3)差異僅在於相對應之技術特徵的上、下位概念。(4)差異僅在於參酌引證文件即能直接置換的技術特徵，即申請專利之發明與先前技術的差異僅在於部分技術特徵，而該部分技術特徵為該發明所屬技術領域中具有通常知識者參酌引證文件即能直接置換者（前開審查基準「2.3新穎性之審查原則」復資參照）。次按新型之新穎性審查，應就系爭專利與先前技術之所有技術特徵，包括材料特徵或方法特徵，進行比對。
２、證據2不足以證明系爭專利請求項1不具新穎性：茲比對證據2與系爭專利請求項1之技術特徵，證據2之多餡料軟性米食結構與系爭專利請求項1之雙色包餡米糕結構屬於相同食品範疇，惟證據2揭示多餡料軟性米食結構，主要係包含至少兩個相連之外層、包覆於該等外層內之餡料，以及披覆於外層之表層所組成，證據2並未揭示兩相連之外層係由不同顏色之外層構成，其係藉由外層再外覆不同顏色之表層來表現色差接合部，此與系爭專利請求項1之米糕由一罩殼狀雙色米糕外皮形成色差接合部之結構不同；又證據2係以兩個完全包覆餡料之米食（麻薯）並置，與系爭專利請求項1之具開口端以容納內部餡料單元之形態不同，是以證據2未揭示或實質隱含系爭專利請求項1之結構特徵，且其差異部分之技術特徵亦非該發明所屬技術領域中具有通常知識者參酌引證文件即能直接置換者，是證據2不足以證明系爭專利請求項1不具新穎性。
３、證據3不足以證明系爭專利請求項1不具新穎性：如前所述，新型之新穎性審查，應就系爭專利與先前技術之所有技術特徵，包括材料特徵或方法特徵，進行比對。茲比對證據3與系爭專利請求項1之技術特徵，證據3揭示一種雙半球雙色湯圓，湯圓外皮為白糯米粉加入水、增黏保水防裂劑、增香劑後進行和麵混合成麵糰之形式，與米糕外皮為飯粒形式有所不同，且證據3之湯圓是由兩個不同顏色的半球形表面粘合，呈現完整包覆之結構，與系爭專利請求項1之非完整包覆之雙色米糕結構不同。是以證據3之雙半球雙色湯圓結構未揭示或實質隱含系爭專利請求項1之雙色米糕結構，且其差異部分之技術特徵亦非該發明所屬技術領域中具有通常知識者參酌引證文件即能直接置換者，不足以證明系爭專利請求項1不具新穎性。
（五）系爭專利請求項1不具進步性：
１、證據2足以證明系爭專利請求項1不具進步性：⑴茲比較證據2與系爭專利請求項1之技術特徵，證據2之
多餡料軟性米食結構與系爭專利請求項1之雙色包餡米糕結構屬於相同食品範疇。證據2藉由施加不同顏色之粉末狀材料，產生色差接合部，以對應於餡料呈現不同之顏色，其目的在於「當消費者於選購時，得以由外型觀示，由單一之軟性米食選擇至少兩種之餡料，且於食用時得以同時嚐試至少兩種之口味」（參證據2說明書第4頁第19至21行）及「外型突破傳統軟性米食之單調態樣，可提高消費者之購買慾，增加產品的銷售量」，此與系爭專利請求項1藉由罩殼狀雙色米糕外皮罩覆內部餡料單元，以達到吸引顧客的目光及增加食品買氣的創作特點（參系爭專利說明書第4頁第1至3行、第6頁第1至2行），並無實質差異。
⑵系爭專利請求項1之雙色米糕為具有開口端，且內部餡料
單元係由該罩殼狀雙色米糕外皮之開口端置入該容餡空間內，惟查證據2之「多餡料軟性米食結構」係以麻薯為例，其製作方式為將餡料完整包覆，然熟悉米食加工品技術者均知，麻薯之製作須先將外層形成罩殼狀，以容置餡料，而在置入餡料後，或由麻薯外層延伸以完全包覆餡料，或使用食品包裝材料覆蓋餡料，本即為熟習該項技術者可輕易加以變換者，並無固定之形態。是以，證據2揭示具有披覆於外層之不同顏色表層，且該表層對應於餡料以呈現不同之顏色之多餡料軟性米食結構，已足為系爭專利請求項1藉由不同顏色之糯米糕形成相連米糕外層，使具雙色外觀以「吸引顧客的目光、增加食品買氣之新奇創意」提供充分教示、建議或動機；至其包覆餡料之技術實屬一般米食類食品包餡之通常技藝，例如系爭專利申請前坊間常見之紫米與白米「雙色飯團」，其製作手法即先形成紫、白雙色罩殼狀外皮後，再放入餡料，尚無系爭專利說明書【先前技術】所述「若採用傳統製作方式，必須面臨製作手續繁多而存在製作費時不便，及模具成本昂貴的問題」等情，故系爭專利請求項1之技術特徵實為所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之證據2先前技術顯能輕易完成者。
２、證據3足以證明系爭專利請求項1不具進步性：證據3已揭示湯圓是由兩個不同顏色的半球形表皮粘合而成，並可包含餡心，業如前述。證據3揭示該技術方案與現有湯圓制作技術相比之優點之一為「湯圓的外表皮是由兩個含有明顯色差的半球合成，如黑與白、紅與綠等，使湯圓的色差分界清楚，而且色彩豔麗、造型美觀，可大大提高產品的貨架價值。」（參證據3說明書第6頁第19至21行），足為系爭專利請求項1藉由不同顏色之糯米糕形成相連外層，並具雙色外觀以「吸引顧客的目光、增加食品買氣之新奇創意」提供充分教示、建議或動機。又證據
3說明書第6頁第2至6行揭示有餡心之湯圓之制作，係將外層形成半圓形，使具有開口端以容置餡心，此與系爭專利請求項1所述「內部餡料單元係由該罩殼狀雙色米糕外皮之開口端置入該容餡空間內」之技術手段，並無不同。次查，系爭專利請求項1係使用兩種不同顏色之糯米糕，本即相當容易在如證據3之半圓形托模上形成罩殼狀雙色米糕外層，而於置入餡心後，亦可不再包覆另一半圓糯米外皮，輕易逕行脫模成型。又本件實無系爭專利說明書所稱傳統製作方式有費時昂貴之問題等情，已如前述，故系爭專利請求項1之技術特徵實為其所屬技術領域中具有通常知識者，依申請前之證據3先前技術顯能輕易完成者。
３、被告雖辯稱：系爭專利請求項1因雙色米糕外皮為罩殼狀，內部餡料單元由罩殼狀雙色米糕外皮之開口端置入容餡空間內，與水餃、餡餅，係將餡料置入後再捏合開口，使餡料完全包覆於內者並不相同，亦非為所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成云云。惟查，即使如水餃、餡餅等完整包覆餡料之食品而言，其製作過程同樣係運用餡料單元由罩殼狀外皮之開口端置入容餡空間內之手法；又查系爭專利申請前坊間常見之紫米與白米「雙色飯團」，即先形成罩殼狀雙色米糕外皮後，再放入餡料等情，已如上述，是難認系爭專利請求項1「將內部餡料單元由罩殼狀雙色米糕外皮之開口端置入容餡空間內」非所屬技術領域中具有通常知識者依申請前之先前技術顯能輕易完成者，被告此部分之主張顯不足採。
４、被告又稱：系爭專利請求項1是一個結構，無從以證據2、3製作過程與系爭專利請求項1為比較，且證據2、3製作過程中，證據2是兩個餡料包同樣的顏色，之後在外面再塗不同的外皮，證據3是兩個半個不同的顏色對合起來成一個整體，與系爭專利是一個罩蓋式以不同顏色外皮包覆不同餡料是完全不同結構云云。惟查，證據3為雙半球雙色湯圓結構，倘將其對半切開，即足以形成罩蓋式雙色外皮且具有容餡空間開口端之結構，被告上開說法，顯係以製作過程是否係藉由「將雙層外皮包覆餡料」為進步性判斷依據，所為判斷顯有自相矛盾之處，不足為採。
５、據上，證據2、3均足以證明系爭專利請求項1不具進步性。
（六）系爭專利請求項2至5不具進步性：系爭專利請求項2至5係依附於請求項1，解釋上應包含請求項1之全部技術特徵。系爭專利請求項2進一步限定「該罩殼狀雙色米糕外皮之開口端係設有一食品用襯紙，該食品用襯紙能夠將該內部餡料單元加以蓋合者。」請求項3進一步限定「該第一色米糕外皮或第二色米糕外皮表面具有顏色差異不同之裝飾單元，所述裝飾單元係為圖案、花紋、文字任其中一者或其任一組合式。」；請求項4進一步限定「其中該第一色米糕外皮係為白色糯米所構成，該第二色米糕外皮係為紫色糯米所構成。」請求項5進一步限定「其中該第一色米糕外皮與第二色米糕外皮二者係為形狀大小相對稱或不相對稱之型態者。」惟系爭專利請求項2所進一步限定之技術特徵僅為習知包裝材料之簡單附加；請求項3所進一步限定之技術特徵為食品表面之簡易裝飾；請求項4進一步限定雙色外皮由白色糯米及紫色糯米所構成，以及請求項5進一步限定雙色外皮可為形狀大小相對稱或不相對稱之型態，就熟習米食品製作技術者而言，均為習知物品之簡易附加或為依申請前之先前技術顯能輕易完成，此亦為被告所不爭執，而證據2、3均可證明系爭專利請求項1不具進步性，已如前述，是證據
2、3之組合自可證明系爭專利請求項2至5不具進步性。
六、綜上所述，經整體技術特徵比對，證據2、3均可證明系爭專利請求項1不具進步性，證據2、3之組合可證明系爭專利請求項2至5不具進步性，是系爭專利請求項1至5違反93年專利法第94條第4項規定，本應為「請求項1至5舉發成立，應撤銷專利權」之審定，原處分為舉發不成立之審定，於法尚有未洽，訴願決定未及糾正，而維持原處分，亦非妥適，原告據此請求撤銷訴願決定及原處分為有理由，應予准許。又本院已就系爭專利各該獨立項及附屬項逐一論斷均不符合專利要件，本件事證已臻明確，而無事證未臻明確或請求項尚待被告審查之情事，從而，原告請求命被告為撤銷系爭專利權之審定，亦有理由，應予准許。
七、本件事證已明，兩造及參加人其餘主張或答辯，已與本院判決結果不生影響，爰毋庸一一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，依智慧財產案件審理法第1條，行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國104年6月25日
智慧財產法院第二庭
審判長法官曾啟謀
法官林秀圓法官蔡如琪以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，其未表明上訴理由者，應於提起上訴後20日內向本院補提上訴理由書；如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（均須按他造人數附繕本）。
上訴時應委任律師為訴訟代理人，並提出委任書。（行政訴訟法第241條之1第1項前段），但符合下列情形者，得例外不委任律師為訴訟代理人（同條第1項但書、第2項）。
┌─────────┬────────────────┐│得不委任律師為訴訟│所需要件││代理人之情形││├─────────┼────────────────┤│(一)符合右列情形之│1.上訴人或其法定代理人具備律師資││一者，得不委任律│格或為教育部審定合格之大學或獨││師為訴訟代理人│立學院公法學教授、副教授者。│││2.稅務行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備會計師資格者。│││3.專利行政事件，上訴人或其法定代│││理人具備專利師資格或依法得為專│││利代理人者。│├─────────┼────────────────┤│(二)非律師具有右列│1.上訴人之配偶、三親等內之血親、││情形之一，經最高│二親等內之姻親具備律師資格者。││行政法院認為適當│2.稅務行政事件，具備會計師資格者││者，亦得為上訴審│。││訴訟代理人│3.專利行政事件，具備專利師資格或│││依法得為專利代理人者。│││4.上訴人為公法人、中央或地方機關│││、公法上之非法人團體時，其所屬│││專任人員辦理法制、法務、訴願業│││務或與訴訟事件相關業務者。│├─────────┴────────────────┤│是否符合(一)、(二)之情形，而得為強制律師代理之例外，││上訴人應於提起上訴或委任時釋明之，並提出(二)所示關係││之釋明文書影本及委任書。│└──────────────────────────┘中華民國104年7月3日
書記官邱于婷