裁判字號：最高法院109年台上字第1155號刑事判決
裁判日期：民國109年03月18日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決109年度台上字第1155號上訴人 劉美玲 選任辯護人 林永瀚 律師
葉芷彤 律師上訴人 陳俊文 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國108年12月5日第二審判決（108年度上訴字第2356號，起訴案號：臺灣臺北地方檢察署108年度偵字第3288號、108年度毒偵字第556、624、927號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
壹、原判決附表（下稱附表）一編號1至3部分：
一、刑事訴訟法第377條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審之部分科刑判決，改判仍論處上訴人劉美玲、陳俊文關於如原判決附表一編號3所示之販賣第二級毒品罪刑（陳俊文為累犯，2人均各處有期徒刑3年8月），又論處陳俊文關於如附表一編號1、2所示之販賣第一級毒品2罪刑（均累犯，各處有期徒刑7年8月）；另維持第一審論處劉美玲如附表一編號1至2所示販賣第一級毒品2罪刑（各處有期徒刑7年8月）之判決，駁回劉美玲此部分在第二審之上訴，均併為相關沒收（追徵）宣告（劉美玲另犯施用第
一、二級毒品罪部分，業於原審撤回第二審上訴而確定），已詳敘其調查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由，所為論斷，均有卷存證據可資覆按。
三、劉美玲、陳俊文之上訴意旨分述如下：㈠劉美玲之上訴意旨略以：
⒈附表一編號1部分，是 黃崑 原要向陳俊文購買毒品，因陳俊
文未接聽電話， 黃崑原 才會聯絡劉美玲。而劉美玲僅係轉達黃崑原有打電話給陳俊文一事，經陳俊文表示願意與黃崑原見面後，劉美玲即要求陳俊文自行與黃崑原聯絡，交貨與收款均由陳俊文與黃崑原獨自完成。劉美玲不僅未與黃崑原進行看貨、收款、交貨等作為，且未參與洽談交易之時間、地點及價格之事，更未於黃崑原表示無足夠現金，而與陳俊文協商再轉知黃崑原，或者指示陳俊文交付毒品，原判決無證據即認定劉美玲有參與販賣毒品之構成要件行為，顯違背證據法則。又此部分未提及劉美玲如何參與構成要件行為，劉美玲僅為販賣毒品之幫助犯，並非共同正犯，原判決卻仍認定劉美玲為共同正犯，有判決理由矛盾之違法。
⒉附表一編號1至3部分，劉美玲於偵查及第一審坦承全部犯行
，可見犯後態度良好顯有悔意，又陳俊文係累犯，且犯案情節較重，屢屢狡辯，相較於非屬累犯，且犯行較輕並有悔意之劉美玲，原審竟均量處相同之刑，明顯輕重失衡，且何以如此量刑，未在判決理由具體說明，亦有判決不載理由之當然違背法令云云。
㈡陳俊文之上訴意旨略以：
附表一編號1至3部分，僅形式上以陳俊文有施用毒品罪之前案紀錄，進而認有刑法累犯之適用，已違反司法院釋字第775號解釋意旨，應有判決違背法令之違誤云云。
四、惟查：㈠犯罪事實之認定、證據之取捨及證明力之判斷，俱屬事實審
法院之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法而資為合法第三審上訴理由：
1.原判決綜合卷內所有證據資料及調查證據之結果，敘明認定劉美玲與陳俊文共同基於販賣第一級毒品海洛因以營利之犯意聯絡，於附表一編號1所示時、地，由劉美玲接聽黃崑原電話後，再與陳俊文通話，由陳俊文以該編號所示之方法及價格，販賣海洛因予黃崑原犯行之得心證理由。並對劉美玲辯稱：販賣毒品之人為陳俊文，毒品為陳俊文所有，收取之價金亦全歸陳俊文，劉美玲僅係單純聯絡，非屬構成要件行為，應僅論以幫助犯云云，如何均不足採信，已詳予指駁（見原判決第4至15頁）。
2.經核原判決關於附表一編號1部分之採證認事並無違反經驗法則、論理法則，亦無任意推定犯罪事實、違背證據法則、判決理由不備、理由矛盾或不適用法則、適用法則不當之違誤。
3.又：關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯。其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。而聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責，是就約定毒品買賣之時間、地點、金額數量之磋商，及毒品之實際交付、收取現款，均係構成販賣毒品罪之重要核心行為。原審本於相同法律見解，敘明黃崑原因無法與陳俊文取得聯繫，遂與劉美玲聯絡，是黃崑原知悉透過劉美玲即可尋得陳俊文並取得毒品；於黃崑原表示無足夠現金可供支付，劉美玲仍得與陳俊文協商後再轉知購毒者，劉美玲顯然係以與陳俊文共同販賣毒品之意參與犯罪，且其所參與者，包含直接接聽交易電話、洽定交易時點等之販賣毒品構成要件行為，而為販毒行為之分擔，並無違反證據法則或適用法令不當，亦無理由不備或理由矛盾之違誤。
㈡刑之量定，乃法律賦予法院自由裁量之事項，倘於科刑時，
已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列各款事項，而未逾越法定刑度，即難謂違法。原判決認劉美玲所犯附表一編號1至3部分，業於偵查及審判中自白，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑；並認附表一編號1、2部分之犯罪情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重，依刑法第59條規定酌減其刑。再以劉美玲關於附表一編號1至3部分之販賣第一級毒品（2罪）、販賣第二級毒品（1罪）之犯罪責任為基礎，對其品行、智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的、手段、所生損害及犯罪後態度等刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項加以審酌，且所量處之刑，並未逾法定刑度，亦無濫用量刑職權、違反不利益變更禁止原則，尚難率指為違法。
㈢刑法第47條第1項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執
行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」參照司法院釋字第775號解釋意旨，認為累犯加重本刑部分，並不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，不符憲法罪刑相當原則、比例原則。於此範圍內，在修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院固應斟酌個案情形，裁量是否依該規定加重最低本刑。原審已敘明陳俊文於受有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，構成累犯；考量陳俊文前已多次因施用毒品案件經法院判處罪刑確定，甫於民國107年8月3日因縮短刑期假釋出監後，猶再犯本案，同屬違反毒品危害防制條例案件，顯有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱之旨（見原判決第16至18頁）。原審已就陳俊文所犯附表一編號1至3之罪，說明其裁量依累犯規定加重（法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重）之理由，自難指原判決適用累犯規定有何不符上開解釋意旨或適用法則不當之違誤。
㈣劉美玲、陳俊文此部分上訴意旨所指各節，無非重執其等在
原審辯解各詞，以及個人主觀意見，就原審採證認事、量刑適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為爭執，俱難認係上訴第三審之適法理由。
五、至劉美玲、陳俊文之其他上訴意旨，並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決關於此部分有何違背法令之情形，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。
六、綜上，應認劉美玲、陳俊文對附表一編號1、2部分之販賣第一級毒品、附表一編號3販賣第二級毒品部分之上訴，均違背法律上之程式，俱予以駁回。
貳、附表一編號4、5及陳俊文施用第一級毒品部分：
一、按上訴未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第348條第1項定有明文。劉美玲、陳俊文不服原判決，提起第三審上訴，均未聲明僅對附表一編號1至3部分上訴，應視為劉美玲對附表一編號4、5部分、陳俊文對其施用第一級毒品部分亦提起上訴。
二、次按第三審上訴書狀應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提起上訴後20日內補提理由書於原審法院；逾上揭期間而於第三審法院未判決前，仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之。此觀刑事訴訟法第382條第1項前段、第395條後段規定甚明。
三、查：劉美玲不服原判決關於附表一編號4、5部分，維持第一審論處其販賣第一級毒品2罪刑（各處有期徒刑7年8月），並為沒收（追徵）宣告之判決，駁回其在第二審之上訴；陳俊文不服原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合之例論處其施用第一級毒品罪（係一行為犯施用第一級毒品罪與施用第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑1年2月），併為沒收（銷燬）宣告。劉美玲於108年12月17日、陳俊文於108年12月11日提起第三審上訴，其2人並未就此部分敘述上訴理由，迄今逾期已久；乃於本院判決前，仍未依上揭規定，提出此部分之上訴理由書狀。
四、綜上，應認劉美玲對附表一編號4、5，及陳俊文對施用第一級毒品罪名部分之上訴為不合法，併予駁回。至陳俊文所犯施用第二級毒品罪名部分，係屬刑事訴訟法第376條第1項第
1款所列，不得上訴於第三審法院之案件；縱此罪名與施用第一級毒品罪名部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，但陳俊文對施用第一級毒品罪名部分之上訴為不合法，本院應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於施用第二級毒品罪名部分，亦無從適用審判不可分原則，為實體上審判。陳俊文對原判決關於施用第二級毒品罪名部分之上訴亦不合法，併予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條，判決如主文。
中華民國109年3月18日
最高法院刑事第八庭
審判長法官林立華
法官謝靜恒法官林瑞斌法官李麗珠法官楊真明本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月20日