臺灣高等法院高雄分院96年度上易字第597號刑事判決

裁判字號：臺灣高等法院 高雄 分院96年上易字第597號刑事判決

裁判日期：民國96年09月05日

裁判案由：竊盜

臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上易字第597號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告竊盜案件，不服臺灣高雄地方法院96年度易字第1586號中華民國96年5月11日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度偵字第9042號），提起上訴，本院依簡式審判程序，判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○連續犯竊盜罪，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日（指附表一編號1至3部分）；又犯竊盜罪，處有期徒刑參月，減為有期刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（指附表一編號4部分）；又犯竊盜罪，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（指附表一編號5部分）；又犯竊盜罪，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（指附表一編號6至7部分）；又犯竊盜罪，處有期徒刑參月，減為有期徒刑壹月又拾伍日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日（指附表一編號8至10部分）。前開伍個竊盜罪，應執行有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、甲○○基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於附表一編號
1至3所示之時間、地點，連續竊取如該附表所示之物品；又分別基於意圖為自己不法所有之犯意，於附表一編號4所示之時間、地點，竊取如該附表所示之物；又於附表一編號
5所示之時間、地點，竊取如該附表所示之物；再於附表一編號6至7所示之時間、地點，接續竊取如該附表所示之物；再於附表一編號8至10所示之時間、地點，接續竊取如該附表所示之物。嗣於附表一編號10所示之時間、地點，竊取物品得手後，旋即離去，惟經該 康是 美藥妝店之店員 桂家柔 發現可疑而當場追攝其後，適遇巡邏員警於同日17時35分許路過上址，發現可疑而當場逮捕，並扣得上開失竊如附表二編號1至9所示之物；再經甲○○同意，而在高雄縣鳳山市○○○路○○號其住處，扣得附表二其他物品，而查獲上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、本件被告甲○○所犯係刑法第320條第1項竊盜罪，其係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，被告於本院審理程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知被告簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、辯護人及被告之意見後，本院裁定進行簡式審判程序審理，合先敘明。
二、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時所坦承不諱，並經如附表一所示失竊商店之店員 鄭明吉 、 鄭旭伶 、 姜乃瑜 、桂家柔及乙○○等人於警詢時指述綦詳，又有如卷附之自願性同意搜索筆錄、高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、贓物認領保管單10份、扣案證物照片16張、生活工廠94-96年已具領失竊清冊等在卷可稽，是被告上開自白與事實相符，事證明確，其上開犯行洵堪認定。
三、按刑法於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，其中關於刑法第56條連續犯之規定則業經刪除，而其立法理由謂：「二、……本法規定連續犯以來，實務上之見解對於本條『同一罪名』之認定過寬，所謂『概括犯意』，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，每在起訴之後，最後事實審判決之前，對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象。因此，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，其修正既難以週延，爰刪除本條有關連續犯之規定。……四、至於連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概括，對於合乎『接續犯』、『包括的一罪』之情形，認為構成單一犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語。依上開立法理由，於95年7月1日刑法施行前所為之數犯罪行為，若係基於概括犯意而為，固可認係連續犯，然95年7月1日以後之數個犯罪行為，則應參考接續犯之概念，予以適當之限縮而為認定犯罪個數。而所謂接續犯，係指：如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。依上開說明，被告於95年7月1日以後之竊盜行為，若符合上開接續犯之概念，且依一般社會健全觀念，在刑法上以評價為一罪為適當者，即應認係接續犯而為一罪。
四、論罪：㈠核被告甲○○於95年7月1日前所為附表一編號1至3之犯
行，其時間近接，所為犯罪構成要件相同，應係基於概括犯意而為，為連續犯。而被告此部分之行為後，刑法第56條規定業經修正而刪除，已如上述，而被告於修正前所為數次犯行，如依修正前之連續犯規定論以一罪，僅得加重其刑至二分之一，倘依新法則應數罪分別論斷而併罰，其刑度較依連續犯規定論以一罪之結果為重，故以修正前刑法對被告較有利；再被告所犯刑法第320條第1項竊盜罪之罰金刑部分，95年6月14日修正公布之刑法施行法第1條之1將其貨幣單位及提高額度另作規定，換算結果與舊法固無不同，然刑法於95年7月1日修正施行前之第33條第5款原規定罰金刑為銀元1元以上即新臺幣3元以上，修正後該條款則將罰金刑提高為新臺幣1,000元以上，並以百元計算之，核諸刑法第35條所規定刑之輕重比較標準，刑法第320條第1項竊盜罪之刑度應以行為時之法律規定較有利於被告。被告行為後之法律已有如上之變更，經綜合比較結果，適用修正前刑法對於被告較為有利，是就被告此部分之犯行，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告行為時之修正前刑法規定論處，並適用修正前刑法第56條規定，論以連續犯一罪，並加重其刑。
㈡另附表一編號4、5部分犯行，時間及地點均不同，被害法
益亦非同一，故被告係分別犯刑法第320條第1項之竊盜罪。
㈢另附表一編號6至7部分之犯行，被告亦係犯刑法第320條
第1項之竊盜罪。惟其2次行為之犯罪時間密切近接，其地點則相同，依社會一般健全觀念，應可認其係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，而可認係接續犯之一罪。
㈣另附表一編號8至10部分之犯行，被告亦係犯刑法第320條
第1項之竊盜罪。惟其3次行為之犯罪時間亦密切近接，其地點則相同，依社會一般健全觀念，亦可認其係侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，而可認係接續犯之一罪。㈤另被告上開五個竊盜罪間，犯意各別，故應分論併罰。檢察
官起訴認被告於95年7月1日以後之數個竊盜行為，均應分論併罰，依上開說明，就附表一編號6至7及編號8至10部分，檢察官此部分之認定，尚有未洽，併此敘明。
五、撤銷改判理由：原審認被告於附表一編號10之犯罪事證明確，而予以論科，固非無見；惟查：⑴原審於96年5月7日行準備程序時，因被告就被訴事實為有罪陳述，因而裁定改依簡式審判程序審理，有該準備程序筆錄在卷可憑；原審隨即於同日行審判程序，該審判程序筆錄雖未記載係依簡式審判程序審理，惟依原審審判程序筆錄所記載之調查證據順序，其係先調查被告警詢之自白後，再調查其他有關於犯罪事實之其他證據之情形，可認原審確係行簡式審判程序而為證據之調查，惟原審判決卻未載明係依簡式審判程序而為審理裁判，且於判決理由第壹項記載本案關於證據能力係適用刑事訴訟法第159條第1項規定而為認定之內容，依其判決之該項記載，又係適用通常審判程序而為裁判，而與其準備程序及審判程序筆錄之記載不符，顯有未洽；⑵另被告附表一編號10之犯罪，與附表一編號8、9之犯罪，應論以接續犯之一罪，業如上述，原審判決認附表一編號8、9部分之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，亦有違誤；⑶再被告除附表一編號10之犯罪事證明確外，另附表一編號1至9之犯罪，亦事證明確，而應予認定，原審判決則認該部分之犯罪事實不能證明，而遽為無罪之諭知，亦有未當；⑷另96年6月15日訂定之中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96年7月4日經總統公布，於同年月16日施行，被告上開犯罪，均係在96年4月24日以前，所犯非屬該條例第3條第1項所定不予減刑之罪，而應依該條例規定減刑，原審未及依該條例規定減刑，亦有未洽。檢察官上訴，認附表一編號1至9部分，被告亦犯罪事證明確，而應予認定，而指摘原判決不當，非無理由，且原審判決，又有上開違誤不當之處，自應由本院全部予以撤銷改判。另檢察官雖係就原審判決無罪部分提起上訴（即附表一編號1至9部分），對原審判決有罪部分（即附表一編號10部分）並未上訴，惟因附表一編號8至10部分係屬接續犯之一罪，業如上述，依刑事訴訟法第348條第2項：「對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。」之規定，原審判決上開有罪部分，自亦視為已上訴，而應由本院一併裁判，併此敘明。
六、爰審酌被告不思以己力獲取所需，以竊取他人物品之方式，冀得不法之財物，造成他人財物上之損害，自屬可議，且其前已曾因竊盜案件由臺灣高雄地方法院檢察署檢察官以95年偵字第24069號聲請簡易判決處刑，嗣經臺灣高雄地方法院於95年10月26日，以95年度簡字第6100號刑事簡易判處拘役50日確定，有上開聲請簡易判決處刑書、刑事簡易判決處刑書在卷可按，惟念及被告犯後坦承犯行，並有悔改之意，復兼衡上開附表二所示之物，其價值均不高，且業由被害人領回而損失降低，及其犯罪之目的、手段等一切情狀，爰分別量處如主文第2項所示之刑。檢察官起訴書對被告求刑1年，依其意旨應係請求法院定其應執行刑為1年，惟該求刑係在中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，而未考量被告應予減刑之情形，尚有未洽，併此敘明。又被告所為附表一編號1至3部分，被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」比較修正前後之易科罰金折算標準，以95年7月1日修正公布施行前之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知以銀元
300元即新臺幣900元折算1日之折算標準。另其他部分被告所處之刑，併斟酌被告僅高職畢業，職業為家管，經濟情況不富裕等情，有警詢筆錄在卷可參，乃諭知如易科罰金從輕以新臺幣1,000元折算1日之折算標準，以鼓勵有悔改之被告，及時醒悟不再違法，用啟自新。另96年6月15日訂定之中華民國九十六年罪犯減刑條例，業於96年7月4日經總統公布，於同年月16日施行，被告上開犯罪，均係在96年4月24日以前，所犯非屬該條例第3條第1項所列不予減刑之罪名，爰均依同條例第2條第1項第3款、第7條規定減其刑期二分之一。又被告如附表編號1至3部分之行為後，刑法第51條關於數罪併罰之定應執行刑規定亦有修正，修正前刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年。」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」，經比較該修正前後規定之結果，以修正前規定較有利於被告，爰依修正前規定，定其應執行刑，併依修正前刑法第41條第1項規定，諭知其易科罰金之折算標準。
七、至於檢察官於起訴書雖請求依竊盜犯贓物犯保安處分條例規定，對被告宣告於刑前令入勞動場所強制工作云云。惟按保安處分係針對受處分人將來之危險性所為之處置，以達教化、治療之目的，為刑罰之補充制度。我國現行刑法採刑罰與保安處分雙軌制，係在維持行為責任之刑罰原則下，為協助行為人再社會化之功能，以及改善行為人潛在之危險性格，期能達成根治犯罪原因、預防犯罪之特別目的。是保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會，能適應社會生活。
（修正前）竊盜犯贓物犯保安處分條例第3條第1項規定：
「十八歲以上之竊盜犯、贓物犯，有左列情形之一者，得於刑之執行前，令入勞動場所強制工作：一、有犯罪習慣者。
二、以犯竊盜罪或贓物罪為常業者」，即係本於保安處分應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性及對於行為人未來行為之期待性相當之意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否令入勞動處所強制工作，以達預防之目的（最高法院91年度台上字第4625號判決意旨參照）。查被告雖犯多次竊盜犯行，惟其所竊取之物品價值均不高，難認其為嚴重之職業性犯罪，且亦無證據足證其欠缺正確工作觀念或無正常工作而犯罪，故其尚不符上開所規定得宣告強制工作之情形，本院認諭知上開有期徒刑，已足收矯治之效，毋庸併予宣告保安處分，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第1項、第41條第1項、修正前第56條、第41條第1項、第51條第5款，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，刑法施行法第1條之1，刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官沈紹嘉到庭執行職務。
中華民國96年9月5日
刑事第七庭審判長法官莊飛宗
法官孫啟強法官邱明弘以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國96年9月5日
書記官黃玉珠附錄本件論罪科刑法條：中華民國刑法第320條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或500元以下罰金。
附表一：
┌──┬───┬──────┬───────────┬─────┐│編號│被害人│失竊時間│失竊商店│失竊物品│││││││├──┼───┼──────┼───────────┼─────┤│1│鄭明吉│94年1月至6月│生活工廠鳳山店│附表二編號││││間某日│高雄縣鳳山市○○路○○號│33至38之物│├──┼───┼──────┼───────────┼─────┤│2│鄭明吉│94年7月至12│生活工廠鳳山店│附表二編號││││月間某日│高雄縣鳳山市○○路○○號│39至44之物│├──┼───┼──────┼───────────┼─────┤│3│鄭明吉│95年1月6月間│生活工廠鳳山店│附表二編號││││某日│高雄縣鳳山市○○路○○號│45至50之物│├──┼───┼──────┼───────────┼─────┤│4│鄭明吉│95年7月至12│生活工廠鳳山店│附表二編號││││間某日│高雄縣鳳山市○○路○○號│51至56之物│├──┼───┼──────┼───────────┼─────┤│5│鄭旭伶│96年2月27日│東京藥局│附表二編號││││17時許│高雄市○○區○○路439│28至32之物│││││號1樓││├──┼───┼──────┼───────────┼─────┤│6│姜乃瑜│96年3月15日│康是美藥妝高昌店高雄市│附表二編號││││20時許○○○區○○○路○號1樓│19至22之物│├──┼───┼──────┼───────────┼─────┤│7│姜乃瑜│96年3月16日│康是美藥妝高昌店高雄市│附表二編號││││20時許○○○區○○○路○號1樓│23至27之物│├──┼───┼──────┼───────────┼─────┤│8│桂家柔│96年3月20日│康是美藥妝裕誠店高雄市│附表二編號││││15時30分許○○○區○○路○○○號1樓│10至14之物│├──┼───┼──────┼───────────┼─────┤│9│乙○○│96年3月21日│康是美藥妝裕誠店高雄市│附表二編號││││15時至18時許○○○區○○路○○○號1樓│15至18之物│├──┼───┼──────┼───────────┼─────┤│10│桂家柔│96年3月25日│康是美藥妝裕誠店高雄市│附表二編號││││17時許○○○區○○路○○○號1樓│1至9之物│└──┴───┴──────┴───────────┴─────┘附表二：
┌──┬────────────┬──┐│編號│品名│數量│├──┼────────────┼──┤│1│ 凱婷 細緻光蜜粉│1│├──┼────────────┼──┤│2│凱婷遮瑕膏│1│├──┼────────────┼──┤│3│凱婷造型眉粉餅│1│├──┼────────────┼──┤│4│媚比琳清透嫩蜜粉餅│1│├──┼────────────┼──┤│5│媚比琳超能延長睫毛膏│1│├──┼────────────┼──┤│6│寵愛之名亮白淨生物面膜│1│├──┼────────────┼──┤│7│ 優麗雅 含氧潤澤潔膚乳│1│├──┼────────────┼──┤│8│ 白蘭氏 兒童雞精│1│├──┼────────────┼──┤│9│海洋膠原潔顏露│1│├──┼────────────┼──┤│10│ 歐蕾 淨白淡斑舒展面膜│1│├──┼────────────┼──┤│11│DR.WU頸膜│1│├──┼────────────┼──┤│12│DR.WI修護霜│1│├──┼────────────┼──┤│13│DR.WU眼霜│1│├──┼────────────┼──┤│14│寵愛之名眼霜│1│├──┼────────────┼──┤│15│鯊魚膠全效抗老精華露│1│├──┼────────────┼──┤│16│優麗雅防曬30噴霧│1│├──┼────────────┼──┤│17│媚比琳超能延長睫毛膏│1│├──┼────────────┼──┤│18│媚比琳XXL睫毛膏│1│├──┼────────────┼──┤│19│寵愛之名防曬隔離霜│1│├──┼────────────┼──┤│20│法國貝德瑪水之深層水│1│├──┼────────────┼──┤│21│ 愛麗雅 超時空復活抗皺精華│1│││霜││├──┼────────────┼──┤│22│慕之恬廊舒噴爽身乳│1│├──┼────────────┼──┤│23│歐蕾多元修復晚霜│1│├──┼────────────┼──┤│24│ 惟晶 再生煥膚│1│├──┼────────────┼──┤│25│妮傲絲翠果酸防曬隔離粉│1│├──┼────────────┼──┤│26│妮傲絲翠高效保濕凝露│1│├──┼────────────┼──┤│27│妮傲絲翠瑩嫩抗老精華│1│├──┼────────────┼──┤│28│膠靈去疤片│1│├──┼────────────┼──┤│29│美皮豐矽膠敷料（10X18CM│1│││）││├──┼────────────┼──┤│30│美皮豐矽膠敷料（4X308CM│1│││）││├──┼────────────┼──┤│31│水儀護唇蜜│1│├──┼────────────┼──┤│32│ 葛羅氏 眼部遮瑕膏│1│├──┼────────────┼──┤│33│設計師系列商品│4│├──┼────────────┼──┤│34│衛浴用品│18│├──┼────────────┼──┤│35│文具用品│36│├──┼────────────┼──┤│36│玩具用品│60│├──┼────────────┼──┤│37│餐廚用品與廚房用品│32│├──┼────────────┼──┤│38│毛巾類抱枕套與床巾組│34│├──┼────────────┼──┤│39│設計師系列商品│9│├──┼────────────┼──┤│40│衛浴用品│26│├──┼────────────┼──┤│41│文具用品│53│├──┼────────────┼──┤│42│玩具用品│39│├──┼────────────┼──┤│43│餐廚用品與廚房用品│23│├──┼────────────┼──┤│44│毛巾類抱枕套與床巾組│35│├──┼────────────┼──┤│45│設計師系列商品│6│├──┼────────────┼──┤│46│衛浴用品│17│├──┼────────────┼──┤│47│文具用品│23│├──┼────────────┼──┤│48│玩具用品│53│├──┼────────────┼──┤│49│餐廚用品與廚房用品│30│├──┼────────────┼──┤│50│毛巾類抱枕套與床巾組│30│├──┼────────────┼──┤│51│設計師系列商品│4│├──┼────────────┼──┤│52│衛浴用品│18│├──┼────────────┼──┤│53│文具用品│38│├──┼────────────┼──┤│54│玩具用品│48│├──┼────────────┼──┤│55│餐廚用品與廚房用品│65│├──┼────────────┼──┤│56│毛巾類抱枕套與床巾組│59│└──┴────────────┴──┘