裁判字號：臺灣新北地方法院96年訴字第4056號刑事判決
裁判日期：民國97年04月25日
裁判案由：殺人未遂等
臺灣板橋地方法院刑事判決96年度訴字第4056號公訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官被告乙○○
另案於臺灣臺北監獄臺北分監執行中上列被告因殺人未遂等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第21658號），本院判決如下：
主文乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，累犯，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣拾貳萬元，罰金部分如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案具有殺傷力之仿BERE
TTA廠92FS型半自動手槍所製造之手槍壹枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、子彈壹顆，均沒收。
被訴殺人未遂部分無罪。
事實
一、乙○○前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國93年
9月22日以93年度簡上字第445號判處有期徒刑4月確定，並於94年7月11日執行完畢。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，分別係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之槍彈，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟仍基於持有可發射子彈具殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，於93年間（起訴書誤為95年間），在臺北縣○○鄉○○道旁某處，以新臺幣3,5000元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「國良」之成年男子，購買具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動改造槍枝
1支、制式子彈2顆，而無故持有上開槍彈（乙○○自93年至96年?月22日間持有上開槍、彈之犯行，為前案既判力效力所及）。嗣於96年9月20日14時10分許，經警持搜索票搜索其位於臺北縣土城市○○路○號之住處，當場起出上開槍彈，始查知上情。
三、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、訊據被告乙○○對於上揭事實坦承不諱，有搜索、扣押筆錄、扣押物品清單可資佐證，經查扣案之手槍1枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），經鑑定後認係仿BERETT
A廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈二顆，認均係口徑九mm制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力；有內政部警政署刑事警察局九十六年十月三十日刑鑑字第○九六○一四六九九三號槍彈鑑定書在卷可稽（雙方當事人均不爭執前揭證據能力，本院經核亦無不適當之證據存在），足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。
二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有改造手槍及子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之持有改造手槍罪處斷。被告前因違反毒品危害防制條例案件，經本院於民國93年9月22日以93年度簡上字第445號判處有期徒刑6月確定，並於94年7月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。爰審酌被告前有麻藥、賭博、毒品、槍砲等累累前科，素行不佳，明知槍械性質上屬高度危險之物品，我國法律明文規定非經主管機關許可不得擅自持有，雖未查得因使用本案槍械而造成實質傷亡，然其無視公權力，已嚴重危害社會治安，應予非難，兼衡其犯罪動機、目的、所生危害，經查獲後自知事證明確，未多為無謂辯解而坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示警懲。
三、扣案之具殺傷力之改造手槍1枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、鑑驗所餘之九mm制式子彈1顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至經採樣擊發之九mm制式子彈1顆，已無殺傷力，喪失違禁物之性質，爰不為沒收之諭知。
四、末查，被告前曾因於93年10月底某日，在臺北縣金山鄉某處，以3,5000元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「國良」之成年男子，購買具殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍1枝（含彈匣1個），及具殺傷力之改造子彈2顆（彈頭直徑分別為7.9mm、8.7mm，同時購入之另外2顆子彈，經鑑定結果認不具殺傷力）而無故持有上開槍彈之犯行，經臺灣高等法院於96年3月22日以95年度上訴字第4709號判決判處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣五萬元，並於同年5月3日判決確定，被告辯稱本案槍、彈，係與該前案之槍、彈同時買入、持有，經核卷證資料所示，被告為此供述，尚非全無可信，是被告自93年10月底某日迄96年?月22日間持有本案槍、彈之犯行，應為臺灣高等法院95年度上訴字第4709號判決既判力效力所及，從而起訴書所指被告自95年間起至96年?月22日間持有本案槍、彈之犯行，原應為免訴之諭知，然與本案經起訴並論罪科刑部分有事實上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於96年7月9日19時50分許，夥同1名真實姓名年籍均不詳之成年男子，2人矇面前往丙○○經營位於臺北縣中和市○○道路旁（臺北縣中和市○○路四十張加油站後方）之廢土轉運站並進入該廢土轉運站中之貨櫃屋內，由其中1人喝令當時在該屋中之丙○○蹲下，丙○○恐遭不測作勢欲蹲下之際，快速往門口奔逃，乙○○明知近距離朝人射擊恐造成被槍擊中之人死亡，竟基於殺人犯意持捷克CZ廠75型手槍（持有槍彈部分另經臺灣桃園地方法院檢察署偵辦中）對丙○○射擊1槍，並擊中丙○○之左臂，造成丙○○受有左前臂穿刺傷合併神經及肌腱斷裂、左橈骨骨折之傷害，經送醫急診後，始倖免於難。嗣於96年7月19日21時20分許，經警因另案之毒品案件在桃園縣○○鄉○○村○○○路○○○號地下1樓查獲上開槍枝，並比對彈底特徵紋痕相符，始查知上情。因認被告此部分所為，係涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按所謂證據，係指直接間接足以證明犯罪行為之一切證人、證物而言；且事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院30年上字第128號、40年臺上字第86號判例均可資參考。再按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，最高法院30年上字第816號判例意旨可資參照。另按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，有最高法院76年臺上字第4986號判例可稽。
末按告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院52年臺上字第1300號判例意旨可資參照。
三、公訴意旨就被告此部分犯行，係以被告於警詢及偵查中之供述，佐證被告持有本件扣案槍枝，及自96年起至查獲時止有使用門號0000000000號手機之事實；證人 許銘龍 於警詢、偵查中之證詞，佐證本案捷克CZ廠75型手槍（槍枝管制編號0000000000號）及同時起出之子彈17顆為被告持有之事實；以證人即告訴人丙○○於警詢及偵查中之指述，佐證被告矇面持槍進入前揭廢土轉運站之經過，及射殺告訴人丙○○之經過；以證人 黃志成 於警詢中之證述，佐證門號0000000000係乙○○所使用之事實；以丙○○之亞東紀念醫院診斷證明書一份，佐證告訴人遭被告射殺，致受有左前臂穿刺傷合併神經及肌腱斷裂、左橈骨骨折等傷害，經送醫急診後，已無大礙之事實；以內政部警政署刑事警察局96年9月1日刑鑑字第0960117454號槍彈鑑定書、及該局96年9月19日刑鑑字第0960132370號函，佐證比對現場彈殼1顆係扣案之捷克
CZ廠75型手槍（槍枝管制編號0000000000）所擊發之事實；以刑案現場照片4張，佐證被告於案發前之96年7月6日曾至被害人經營之廢土轉運站勘查現場之事實；以門號00000000號行動電話通調閱查詢單，佐證被告於案發時在案發現場之事實，及之後為避免查緝，改以簡訊聯絡之事實，為其主要論據。惟訊據被告堅決否認有此部分犯行，辯稱：伊與丙○○並無怨隙，亦無利害衝突，並無加害之可能，伊固曾於96年7月6日與甲○○共同前往丙○○經營之棄土場，由甲○○與丙○○討論轉運廢土之事，但伊僅在旁等候，並未藉機勘查現場，至96年7月9日案發前後，因伊在案發現場附近之其他棄土場洽談轉運廢土事宜，所以手機通聯紀錄才會出現在該區域等語。經查：
⑴證人丙○○到庭證稱：因為96年7月9日案發時之歹徒係蒙
面犯案，無從辨識其等面貌，警詢中指認被告與歹徒身高、體型相似，係因96年7月9日案發當時之監視錄影畫面中，照到開槍歹徒有點駝背等情（97年1月14日審判筆錄），是證人丙○○之指認，所稱歹徒特徵與被告近似乙節，尚非顯著之特徵，尚無從排除誤認之可能。
⑵經本院依職權勘驗卷附之96年7月6日錄影光碟（即檢察官
所舉『刑案現場照片4張』翻攝來源），顯示被告隨另二人自畫面左方步行出現，另二人有交談及指點周圍之動作，被告距離該二人約一步，獨自在一旁站立抽煙，三人曾短暫移出畫面左方，嗣後被告一人獨自由畫面左方再次出現，曾多次改變方向站立，並於約1至2公尺之小範圍內走動，其間眼望不同方向，未許再朝畫面左方移動而離開畫面等情，有本院97年1月11日勘驗筆錄在卷可稽，依被告僅於他人身旁有小範圍移動，並未顯示有四處勘查路徑等節，亦無從認定被告有檢察官所指「勘查現場」之事實。
⑶證人丙○○又證稱在其廢土場附近一公里內就有三、四家廢
土場，最近距離三百公尺等情（97年1月14日審判筆錄），是被告辯稱96年7月9日在案發現場附近之其他棄土場洽談轉運廢土事宜，所以手機通聯紀錄才會出現在該區域乙節，亦非絕無可信。
⑷被告固於警詢中自承係於96年7月19日被捕前約二週，自綽
號「無牙」之男子處取得歹徒射擊證人丙○○所用之捷克CZ廠75型手槍，依推算即為96年7月4、5日許取得（96年度偵字第21658號卷，第9頁；本院97年1月11日勘驗筆錄），起訴書以此佐認本案捷克CZ廠75型手槍於96年7月9日為被告持有之事實，然此節無非係依被告自行推估之時間為據，被告供述時間是否絕對正確，卻非無疑，更無從據此認定被告即為96年7月9日持該槍前往丙○○住處之人。⑸再經本院依職權向臺北縣政府警察局中和分局調取證人丙○
○向警方提供之96年7月9日案發現場監視錄影光碟（共檢送6片），當庭勘驗結果，並未顯示有與案情相關之畫面（
97年4月7日審判筆錄），再詢問證人丙○○則證稱：雖當時確實攝得槍擊畫面，然監視錄影經燒錄2片光碟後，1片提供警方，1片自己留存，然伊自行留存部分亦已找不到等情（同前審判筆錄），是亦無從以此方式查得本案佐證。
四、從而，本案證人丙○○未能明確指認行兇之人，公訴意旨所舉其他旁證，暨本院依職權調查部分，均尚未能推翻被告辯詞並超越合理懷疑，已見前述，是被告此部分犯行尚屬不能證明，應依法為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官靳開聖到庭執行職務。
中華民國97年4月25日
刑事第三庭審判長法官王屏夏
法官彭全曄法官王偉光上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀（應附繕本），上訴於臺灣高等法院。
書記官陳宥伶中華民國97年4月25日附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。