裁判字號：臺灣臺南地方法院101年訴字第1536號刑事判決
裁判日期：民國102年02月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決101年度訴字第1536號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告許保安指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第11524號），本院判決如下：
主文許保安共同意圖供製造毒品之用，而栽種大麻，處有期徒刑貳年捌月。扣案之大麻植株伍拾肆株沒收。
事實
一、許保安因積欠真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿華 」之成年男子賭債約新台幣（下同）70餘萬元，為抵償債務，竟與「阿華」及真實姓名、年籍不詳，綽號「 阿林 」之成年男子，基於意圖供製造毒品之用之犯意聯絡，於民國101年4月初某日，由「阿華」在台南市○○○○道附近某釣蝦場內，交付大麻種子42顆予許保安，並由「阿林」教導許保安種植大麻之方式，「阿華」另每月提供10,000元予許保安購買肥料及其他栽種大麻用品由，許保安遂在其位於台南市○區○○路0段000號6樓住處外陽台非法栽種大麻，並約定大麻成長至可收成之程度，由許保安將摘取、烘乾之大麻花，交給「阿華」供製造毒品之用。嗣於101年9月1日11時10分許，員警配合台南市衛生局前往上址執行登革熱蒐證勤務，發現有非法栽種大麻情事，乃通知許保安到場說明，並扣得大麻植株54株，而查悉上情。
二、案經台南市政府警察局第五分局報請台灣台南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，為同法第159條之5所明定。查被告及其辯護人對於卷附台南市政府警察局第五分局偵查隊偵查 佐施智峰 於101年11月14日出具之職務報告1份（見偵查卷第20頁），並未爭執其證據能力，且迄於本院言詞辯論終結時，均未聲明異議，揆諸前開規定，自得認為具有證據能力。
二、按刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函參照）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院100年度台上字第3926號判決意旨參照）。查卷附法務部調查局濫用藥物實驗室101年10月9日調科壹字第00000000000號鑑定書（見偵查卷第15頁），乃司法警察官、司法警察依檢察官所概括囑託鑑定機關、團體，就扣案之大麻植株54珠之毒品種類、性質所為之鑑定結果，揆諸前揭判決意旨，該鑑定書非屬審判外之傳聞證據，自有證據能力。
三、本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料（包括文書證據及物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告及辯護人於審判程序中復均未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據及物證，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據及物證，均有證據能力。
貳、實體部分
一、上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱，並有卷附大麻比對照片2幀、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、刑案現場照片8幀可按（見警卷第19、22-23頁），且有扣案之大麻植株54株可資佐證。又上開扣案之大麻植株54株，經送法務部調查局以化學呈色法、氣相層析質譜法、種子發芽試驗法鑑定結果，認：「送驗植株54株，經檢視葉片外觀均具大麻特徵，隨機抽驗11株均含第二級第24項毒品大麻成分」一節，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙在卷可稽，可證被告之任意性自白與事實相符，堪以採信。本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應依法論罪科刑。
二、論罪科刑
（一）按大麻係屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，不得非法持有、施用或栽種；又毒品危害防制條例第12條第2項所謂之意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者。所謂「栽種」係指播種、插苗、移栽、施肥、灌溉、除草、收穫等一系列具體行為之總稱，只要行為人參與其中一種活動，即屬栽種。至於栽種行為之既、未遂，應以栽種毒品有無出苗而定，換言之，只要行為人主觀上有製造毒品之用之意圖，著手於大麻栽種而有出苗之行為，即屬既遂，無待乎大麻成長至可收成之程度，始謂既遂（最高法院101年度台上字第2631號判決意旨參照）。查依卷附照片8幀所示（見警卷第29-32頁），被告栽種之大麻已出苗而為大麻植株，則被告意圖供製造毒品之用，著手於大麻栽種，雖未成長至可收成之程度，揆諸前揭判決意旨，被告所為，係犯毒品危害防制條例第12條第2項意圖供製造毒品之用，而栽種大麻既遂罪。又被告自101年4月初某日起至101年9月1日為警查獲止，在同一地點、密集時間內栽種大麻，衡諸栽種行為之本質並非短期可就，而需於一段時間內持續為之，應認被告栽種大麻之行為為接續犯，而為實質上一罪。再被告與綽號「阿華」、「阿林」之成年男子就本案犯行，具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
（二）按毒品危害防制條例第12條第2項之罪，其法定本刑為5年以上有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金，不可謂為不重，被告為抵償賭債，一時思慮欠周，受「阿華」委託栽種大麻，以致罹此重罪，其栽種之大麻植株為54株，數量非鉅，且栽種之大麻迄未收穫而製成毒品或流入市面，對社會尚未造成實際損害，本院認其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，縱處以法定最低刑仍嫌過重，為使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合罪刑相當原則及比例、平等原則，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑刑。
（三）爰審酌被告明知大麻係違禁物，且吸食大麻戕害身心，竟為清償賭債，同意栽種大麻，以供將來交付予「阿華」製造毒品之用，雖其栽種之大麻迄未收穫而製成毒品，然亦造成社會治安之潛在危險性，兼衡其栽種大麻植株數量為54株，犯罪手段尚屬平和，及犯罪後坦承犯行，尚有悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收宣告
（一）按毒品危害防制條例第4條製造第1級至第4級毒品罪之「製造」，係指就原料、原素予以加工，使成具有特定功效之成品。大麻屬第2級毒品，大麻之栽種與製造不同，製造大麻係將栽種成長後之大麻葉予以加工，使成易於吸用之製品而言。大麻之幼苗或植株，縱含有第2級毒品大麻之成分，如未經加工製造成易於施用之製品，應僅屬製造第2級毒品大麻之原料而已，尚難認係第2級毒品。此由同條例第12條第2項「意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新台幣5百萬元以下罰金。」之規定觀之即明（最高法院99年度台上字第2048號、101年度台上字第1613號判決意旨參照）。查扣案大麻植株54株，含有第2級毒品大麻成分，有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙可憑，而該大麻植株尚未經加工製造成易於施用之製品，揆諸前揭判決意旨，僅屬製造第2級毒品大麻之原料而已，尚難認係第2級毒品，然大麻植株乃大麻種子發育成長後之植株，自亦屬違禁物，不問是否屬於犯人所有，應依刑法第38條第1項第1款、第2項規定，沒收之。
（二）扣案之大麻種子1包（合計淨重2.65公克，驗餘淨重2.30公克，空包裝總重1.07公克），經送法務部調查局鑑結果，認：「送驗種子l包，經檢視種子外觀均一致，隨機抽樣20顆進行發芽試驗，發現均不具有發芽能力，惟含第二級第24項毒品大麻成分，l包種子合計淨重2.65公克（驗餘淨重2.30公克，空包裝總重1.07公克）」，亦有前揭法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書1紙可佐，則上開扣案之大麻種子既不具發芽能力，已失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。
（三）扣案之培育大麻種子1包，經承辦員警聯絡法務部調查局後，該局鑑識科學處承辦人員請員警先將大麻株證物先行曬乾後再行送驗，經員警以多天日曬處理後，於101年9月21日將上開證物送至法務部調查局鑑驗，嗣經法務部調查局表示鑑識單位只鑑定乾燥毒品證物，其中培育大麻種子1包因含有水分，且事隔20日，培育大麻種子1包已變黑、發霉，法務部調查局遂請員警將培育大麻種子1包繳回台南地方法院檢察署贓物庫一節，有卷附台南市政府警察局第五分局偵查隊偵查佐施智峰於101年11月14日出具之職務報告、台南市政府警察局第五分局扣押物品清單（101年度保毒字第217號）、扣押物品清單（101年度保安字第489號）各1紙附卷可稽（見偵查卷第20-22頁），則上開扣案之培育大麻種子，既已變黑、發霉，已不具發芽能力，亦失其違禁物之性質，爰不予宣告沒收。
（四）扣案之電子磅秤1台，係綽號「阿華」之成年男子交付予被告，待栽種成長後之大麻花烘乾後，再分裝成每袋10公克之用，業據被告供明在卷（見本院卷第21、31頁），此與本案被告之栽種大麻犯行間，尚無關聯性，且非違禁物，亦不為沒收之諭知。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第12條第2項，刑法第11條、第28條、第59條、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官孫昱綺到庭執行職務。
中華民國102年2月6日
刑事第九庭審判長法官陳振謙
法官鄭銘仁法官張銘晃以上正本證明與原本無異如不服本判決應於送達後10日內向本院提出上訴狀
書記官謝婷婷中華民國102年2月8日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第12條意圖供製造毒品之用，而栽種罌粟或古柯者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖供製造毒品之用，而栽種大麻者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。