臺灣高等法院高雄分院108年度抗字第316號刑事裁定

裁判字號：臺灣高等法院高雄分院108年抗字第316號刑事裁定

裁判日期：民國108年10月30日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣高等法院高雄分院刑事裁定108年度抗字第316號抗告人即被告 蔡建男 上列抗告人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國108年6月3日裁定（107年度審訴字第1450號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：按上訴期間為10日，自送達判決後起算，刑事訴訟法第349條前段定有明文。又原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，同法第349條前段、第362條前段分別定有明文。另依同法第62條規定，民事訴訟法第138條之寄存送達，於刑事訴訟程序準用之。再民事訴訟法第138條第2項明定：寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力，自其立法理由敘明「至應受送達人如於寄存送達發生效力前領取寄存文書者，應以實際領取之時為送達之時，乃屬當然」，即在寄存期間內收受者，以實際收受日為送達日；是以寄存期間後始收受者，仍以10日發生效力（最高法院102年度台非字第329號判決、法院辦理民事訴訟事件應行注意事項第
141點但書參照）。查本案判決後，原審向被告指定之「高雄市○○區○○○路○號3樓」送達判決書，但未獲會晤被告本人，亦無受領文書之同居人或受僱人，而於108年1月28日將文書依法寄存送達於左營分局舊城派出所，而被告則於108年2月26日前往領取等情，有送達證書、左營分局舊城派出所寄存司法文書登記及具領登記簿可稽。從而，原審依被告所陳述之地址（碑子頭路3號3樓），將判決書依法為寄存送達，即屬有據。被告上訴期間應自寄存送達生效翌日即108年2月9日起算10日，扣除在途期間2日，至108年2月20日屆滿。詎被告於108年2月26日始向原審聲明上訴，有原審收狀日期戳（上訴狀）可佐。是被告上訴，已逾法定之10日期間，其上訴不合法，應予駁回等語。
二、查原審於108年1月28日將判決書依法寄存送達於左營分局舊城派出所，則被告上訴期間應自寄存送達生效翌日即108年2月8日（原裁定誤載為9日）起算10日，扣除在途期間
4日（原裁定誤載為2日），至108年2月21日（原裁定誤載為20日）屆滿。原裁定計算被告上訴期滿日雖有1日之差，但被告於108年2月26日始向原審聲明上訴，仍然逾法定之10日期間，其上訴仍不合法，併此說明。
三、被告抗告意旨略以：被告遲誤上訴，非因被告之過失而遲誤，被告請求依刑事訴訟法第68條、69條規定聲請回復原狀，請能撤銷原裁定，准許被告上訴云云。
四、經查：按非因過失，遲誤上訴、抗告或聲請再審之期間，或聲請撤銷或變更審判長、受命法官、受託法官裁定或檢察官命令之期間者，於其原因消滅後5日內，得聲請回復原狀。
又因遲誤上訴或抗告或聲請再審期間而聲請回復原狀者，應以書狀向原審法院為之，刑事訴訟法第67條第1項、第68條第1項前段定有明文。此所謂原審法院，係指原判決之法院而言。換言之，即遲誤第二審上訴期間者，第一審法院為原審法院，遲誤第三審上訴期間者，第二審法院為原審法院，被告倘認有非因過失，遲誤上訴期間事由，而聲請回復原狀者，應向原審法院即臺灣高雄地方法院為之。故抗告意旨所稱其遲誤第二審上訴期間之原因，即令屬實，惟此應屬能否依刑事訴訟法第67條、第68條規定，向第一審法院聲請回復原狀之問題，尚非本院上訴審所得救濟。本件被告以聲請回復原狀為由提起抗告，請求撤銷原裁定，核為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國108年10月30日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官蕭權閔法官王光照以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出再抗告狀。
中華民國108年10月30日
書記官黃瓊芳