裁判字號：最高法院109年台上字第1672號刑事判決
裁判日期：民國109年04月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決109年度台上字第1672號上訴人 謝文斌 選任辯護人 吳麗珠 律師上訴人 蘇柏庭 上列上訴人等因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年8月28日第二審判決（108年度上訴字第643號，起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署106年度偵字第5546號，107年度偵字第735號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原審經審理結果，認定上訴人謝文斌、蘇柏庭有原判決事實欄及附表（下稱附表）一所載共同販賣第二級毒品甲基安非他命予 王宥程 （如附表一編號①）、 薛清元 （如附表一編號②）各1次，及謝文斌有如附表一編號③所載販賣第二級毒品甲基安非他命予蘇柏庭1次等犯行明確，因而撤銷第一審關於此部分之不當科刑判決，改判論處謝文斌共同販賣第二級毒品2罪刑、販賣第二級毒品1罪刑，及蘇柏庭共同販賣第二級毒品2罪刑，已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由，從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
三、上訴意旨：㈠謝文斌上訴意旨略稱：伊係以每張SIM卡新臺幣（下同）3,
000元之對價，委託蘇柏庭購買使用，從未指示蘇柏庭以毒品換取，蘇柏庭自己也是以SIM卡向伊換取現金，至於毒品則是伊無償提供，此有卷內蘇柏庭第一審證詞可按。又證人王宥程的證詞，僅能證明伊於蘇柏庭與王宥程交易當時在場，但不能證明 伊有 與王宥程達成以毒品換取SIM卡之合意。
另證人薛清元的證詞，僅能證明蘇柏庭有交付1,000元現金及1,000元等值之毒品予薛清元，不足以證明伊事前知悉並參與。除此以外，本件並無其他補強證據足以證明伊有販賣毒品予王宥程、薛清元及蘇柏庭等人。況伊主觀上係欲購買SIM卡，王宥程、薛清元、蘇柏庭則係出售SIM卡，雙方均無買賣毒品之意。而伊取得SIM卡藉以獲取免予繳納電信費用之利益，僅係購買SIM卡之附加利益，並非因販賣毒品所得，主觀上並無營利意圖云云。
㈡蘇柏庭上訴意旨略稱：伊犯後態度良好，家有稚子、老父，原判決未審酌上情，量刑尚屬過重云云。
四、按證據之取捨及事實之認定，均為事實審法院之職權，倘其採證認事並未違背證據法則，自不得任意指為違法而執為適法之第三審上訴理由。本件原判決依憑蘇柏庭指述：謝文斌委請伊以1錢甲基安非他命或現金3,000元之對價，對外收購行動電話門號SIM卡供其免費使用交友服務2日。王宥程提供 陳瑩輝 名義之門號1個、薛清元則提供伊自己名義之門號2個，伊亦提供1個門號供謝文斌使用。王宥程換取現金1,500元及半錢甲基安非他命；薛清元換取現金1,000元、1,000元等值之甲基安非他命及謝文斌代為清償電信費3,400元；另伊自己則換取3,000元等值之甲基安非他命1包等情，佐以王宥程、薛清元均證述透過蘇柏庭以SIM卡換取現金及甲基安非他命之證詞，及卷附謝文斌與蘇柏庭，蘇柏庭與王宥程、薛清元彼此間之通訊監察譯文內容，資以認定謝文斌確有上開販賣第二級毒品犯行，已詳敘其所依憑之證據及認定之理由，並非專以蘇柏庭之證詞為唯一證據。復敘明謝文斌取得
SIM卡作為交付毒品之對價，以供其獲取免予繳納電信費用之利益，其主觀上確有營利意圖。另對於謝文斌辯解：伊從未指示蘇柏庭以毒品換取SIM卡使用云云；蘇柏庭於第一審亦附和謝文斌，證稱：伊都是用SIM卡向謝文斌換取現金，毒品則是謝文斌無償提供云云等陳述，如何係卸責之詞或與事實不符而均不足採信，已詳敘其整體調查、取捨證據之結果及憑以認定之心證理由。核其所為之論斷，於法尚無違誤，並無謝文斌上訴意旨所指採證違法之情事。
五、量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度及法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。原判決以蘇柏庭所犯販賣第二級毒品2罪，均已於偵、審中自白，依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。再以其責任為基礎，具體審酌蘇柏庭坦承全部犯行，販賣毒品僅2次，數量不多，危害尚非重大，及其智識、家庭情形等一切情狀，分別量處有期徒刑3年8月、3年8月，既未逾越法定刑度，又未濫用其權限，自不能指為違法。
六、綜上，本件上訴人等之上訴意旨，均非依據卷內資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，徒就原審採證認事及量刑職權之適法行使，以及判決內已明白論斷之事項，任意指摘為違法，核與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合，揆諸首揭說明，其等上訴均違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年4月8日
最高法院刑事第九庭
審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官梁宏哲法官蔡廣昇法官林英志本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年4月14日