裁判字號：最高法院104年台上字第3015號刑事判決
裁判日期：民國104年10月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○四年度台上字第三○一五號上訴人 楊惠云 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國一○四年七月三十一日第二審判決（一○四年度上訴字第二二一號，起訴案號：台灣雲林地方法院檢察署一○三年度偵緝字第六號、一○三年度偵字第一九九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違背證據法則，自不能指為違法。原判決依憑上訴人楊惠云之自白，證人 林泳親 、 林裕興 、 蕭伊雅 （改名簡 余佳鳳 ）及 陳堉騰 等人之證詞，暨通聯調閱查詢、電信公司資料查詢、通訊監察書、通訊監察錄音譯文、彰化縣警察局函檢附通訊監察譯文、觀月商務旅館函文、禾風汽車旅館網頁及Google地圖、林泳親、林裕興之勘察採證同意書及尿液檢驗報告等證據資料之調查結果，綜合研判，資以認定上訴人有原判決事實欄所記載之犯罪事實，因而撤銷第一審不當之科刑判決，依有利之行為時法，改判仍論處上訴人販賣第三級毒品共五罪罪刑，已詳述其依憑之證據及認定之理由。對於上訴人一度否認意圖營利之辯解，如何不可採信，已在判決內詳予指駁說明。從形式上觀察，並無違背法令之情形。
三、上訴意旨略稱：原判決未依刑法第五十七條規定事項，逐一審視，自有違誤；上訴人本件販賣之對象僅林泳親一人，五次販賣之金額各僅新台幣（下同）五百元、六千元、二千元及三千元，乃毒友同儕間互通有無之行為，並非大毒梟，亦非中、小型之毒販，智識程度不高、家境非富裕，犯罪情狀可堪憫恕，原判決未依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑，亦有未合云云。
四、惟查：刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。修正前毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下之罰金」。原審對上訴人所犯販賣第三級毒品共五罪，已各以行為人之責任為基礎，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌其一切犯罪情狀，各量處如原判決附表一所示之有期徒刑（依序為有期徒刑五年二月、五年六月、五年二月、五年二月、五年四月）並定應執行有期徒刑六年，已詳細說明其理由。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。又刑法第五十九條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。而是否適用刑法第五十九條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦予法院得依職權裁量之事項。上訴意旨指稱，原判決未審酌刑法第五十七條之事項，量刑不當，及未適用刑法第五十九條規定酌量減輕其刑云云。無非執憑己見，任意指摘，均非適法之第三審上訴理由。其上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○四年十月八日
最高法院刑事第九庭
審判長法官陳宗鎮
法官何菁莪法官李英勇法官吳信銘法官江振義本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○四年十月十四日
v