裁判字號：臺灣桃園地方法院110年訴字第393號刑事判決
裁判日期：民國110年11月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決110年度訴字第393號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告呂淑媛選任辯護人莊劍郎律師(法扶律師)被告 余宗翰 上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第20761號），本院判決如下：
主文
壹、呂淑媛被訴部分，公訴不受理。
貳、余宗翰持有第二級毒品，處拘役肆拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案含第二級毒品大麻之香菸肆支沒收銷燬。
事實
一、余宗翰明知大麻為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，未經許可不得持有，竟基於持有第二級毒品大麻之犯意，自民國108年間某日起，持有含有大麻成分之香菸4支（驗餘淨重2.8309公克）。嗣警於109年7月1日晚上7時許，持搜索票至桃園市○○區○○○路○段○○○號8樓之12執行搜索，扣得如附表所示「一、余宗翰部分」之物品，循線查悉上情。
二、案經新北市政府警察局林口分局報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用被告以外之人於審判外之陳述（含書面陳述），被告余宗翰於本院準備程序中已同意上開證據具有證據能力（本院卷第66頁），而被告余宗翰、檢察官迄於言詞辯論終結前亦未就證據能力聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，尚無違法、不當或顯不可信情況，認作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5，應認前揭供述證據均有證據能力。
二、本判決以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，況檢察官、被告余宗翰對此部分之證據能力亦均不爭執，是堪認均具有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據被告余宗翰坦承不諱（本院卷第65、17
5頁），並與證人即共同被告呂淑媛警詢中之證述互核相符（偵卷第15頁），且有新北市政府警察局林口分局扣押物品目錄表（偵卷第45頁）、臺北榮民總醫院109年8月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第397頁）在卷可稽，足認被告余宗翰前揭自白與事實相符，當可採信。㈡從而，本案事證明確，被告余宗翰本案犯行當可認定，應依法論科。
二、論罪科刑：㈠新舊法比較：
按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。毒品危害防制條例第11條第2項，業於
109年1月15日修正公布，並於被告余宗翰持有第二級毒品犯行結束後，於109年7月15日施行生效，修正前該條項原規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下罰金。」修正後則規定：「持有第二級毒品者，處2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣20萬元以下罰金」，經比較新舊法之結果，修正後之規定提高罰金之上限，並未較有利於被告余宗翰，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用被告余宗翰行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。
㈡核被告余宗翰所為，係犯修正前毒品危害防制條例第11條第
2項之持有第二級毒品罪。㈢被告余宗翰無毒品危害防制條例第17條第1項之適用：
被告余宗翰固辯稱其有供出本案毒品來源，並因而查獲其他正犯或共犯等語（本院卷第66頁），惟被告余宗翰陳稱本案持有之大麻香菸是真實姓名年籍不詳之朋友要給被告呂淑媛，而遭伊藏起來的等語（偵卷第25頁），是被告余宗翰並無具體陳述毒品來源，且經本院向本案偵查檢察官（本院卷第43頁）、新北市政府警察局林口分局（本院卷第39頁）、桃園市政府警察局龍潭分局（本院卷第85頁）、八德分局（本院卷第83頁）函詢，均函覆並未因被告余宗翰之陳述查獲正犯或共犯，是被告余宗翰當無毒品危害防制條例第17條第1項之適用。
㈣審酌被告余宗翰明知國家對於查緝毒品之禁令，仍違犯本案
之持有第二級毒品罪，應予非難；惟衡酌其於犯後坦承犯行，態度尚可，本案所持有之第二級毒品數量非多，被告余宗翰自陳持有之動機，在避免共同被告呂淑媛拿去施用等語（偵卷第25頁、本院卷176頁），以及被告余宗翰自陳之智識程度、家庭經濟狀況（本院卷第174頁），以及檢察官、被告余宗翰陳述之量刑意見等一切情狀，量處如主文貳所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
三、沒收
1.扣案如附表「一、余宗翰部分」編號1所示大麻香菸4支，確實檢出第二級毒品大麻成分，有臺北榮民總醫院109年8月28日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書（偵卷第39
7頁）在卷可稽，屬查獲之第二級毒品無訛，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。另上開毒品經鑑驗而耗用部分，既已滅失，自無庸為沒收銷燬之諭知。
2.扣案如附表「一、余宗翰部分」編號2-5所示行動電話，無證據顯示與被告余宗翰本案持有第二級毒品犯行有關，爰不於本案宣告沒收。
乙、公訴不受理部分：
壹、公訴意旨另以被告呂淑媛明知甲基安非他命為毒品危害防制條例所定之第二級毒品，不得販賣、持有，竟於109年7月
1日前某時，在桃園市○○區○○○路○段○○○號8樓之12居所內，基於意圖販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之犯意，持有如附表「二、呂淑媛部分」編號1之第二級毒品甲基安非他命19包，欲兜售給不特定人。嗣警於109年7月1日晚上7時許，持搜索票在上址執行搜索，扣得被告呂淑媛持有之上開第二級毒品甲基安非他命19包及如附表「二、呂淑媛部分」編號2-13所示之物。因認被告呂淑媛涉犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌等語。
貳、按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第
303條第2款、第307條分別定有明文。次按刑事訴訟法第
303條第2款規定已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，係以已經提起公訴或自訴之同一案件尚未經實體上判決確定者為限（最高法院60年台非字第173號判決意旨參照）。所謂「同一案件」係指所訴兩案之被告相同，被訴之犯罪事實亦屬同一者而言，接續犯、吸收犯、結合犯、加重結果犯及刑法修正前之常業犯等實質上一罪，暨想像競合犯、刑法修正前之牽連犯、連續犯之裁判上一罪者，均屬同一事實（最高法院98年台上第6899號判決意旨參照）。又按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪（最高法院97年度台上字第3258號刑事判決、105年度台上字第2174號刑事判決、
103年度台上字第4305號刑事判決）。
參、經查：
一、經查，本案係於110年3月26日繫屬於本院，此有本院收案戳章在卷可稽（本院卷第5頁）。於此之前，檢察官另就被告呂淑媛於109年6月29日販賣第二級毒品甲基安非他命與 李藍琪 之犯行，認被告呂淑媛涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之罪嫌，就此提起公訴並於110年1月6日繫屬於本院，經本院以110年度訴字第26號案件受理（下稱前案），亦有前案之起訴書查詢資料（偵卷第509-510頁所示起訴書附表編號7）及臺灣高等法院被告前案紀錄表（本院卷第20頁）在卷可參，並經本院調閱前案卷證確認。
二、而訊據被告呂淑媛固就前揭公訴意旨所示犯行坦承不諱（本院卷第65頁），惟稱本案所查獲之持有毒品，均係前案販賣毒品所餘等語（本院卷第172-174頁）。而被告呂淑媛本案持有毒品遭查獲之時間（即109年7月1日），與前案販賣毒品之時間（即109年6月29日），相距甚近，且依卷存證據資料，亦不能證明被告呂淑媛本案持有之毒品，係前案販賣毒品後另行取得，而與前案販賣毒品犯行全然無關。從而，本案意圖販賣而持有第二級毒品之低度犯行，即為前案販賣毒品之高度犯行所吸收，是實質上一罪，兩者為同一案件，因此，本案為前案起訴效力所及。公訴意旨就本案提起公訴，為重複起訴，爰依刑事訴訟法第303條第2款規定，諭知不受理之判決。
三、又本案查扣如附表「二、呂淑媛部分」所示之毒品及供販毒所用之物，係前案審理之重要證據，爰不於本案諭知沒收（銷燬），附此說明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第303條第2款，毒品危害防制條例第11條第2項（修正前）、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉哲名提起公訴，檢察官林欣怡到庭執行職務。
中華民國110年11月10日
刑事第四庭審判長法官黃柏嘉
法官涂偉俊法官張家豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡宗豪中華民國110年11月11日附表┌─────────────────────────────────────┐│一、余宗翰部分│├──┬─────────┬──────────┬─────────────┤│編號│物品名稱│卷證索引│備註│├──┼─────────┼──────────┼─────────────┤│1│大麻香菸4支│◎新北市政府警察局搜│無。│││（驗餘淨重：2.8309│索筆錄暨扣押物品目││││公克）│錄表（109偵20761│││││卷第45頁）│││││◎臺北榮民總醫院109│││││年8月28日北榮毒鑑│││││字第C0000000號毒品│││││成分鑑定書（109偵│││││20761卷第397-399│││││頁）││├──┼─────────┼──────────┼─────────────┤│2│OPPO手機1支│◎新北市政府警察局搜│◎余宗翰自陳為自己所有並用│││（藍色、IMEI：8632│索筆錄暨扣押物品目│以聯絡毒品交易所用。（│││00000000000）│錄表（109偵20761│109偵20761卷第25-26、││││卷第49頁）│271-273頁）│├──┼─────────┤│││3│VIVO手機1支│││││（藍色、IMEI：8644│││││00000000000）││││││││├──┼─────────┤│││4│HTC手機1支│││││（藍色、IMEI：3551│││││00000000000）││││││││├──┼─────────┤│││5│SAMSUNG手機1支│││││（藍色、IMEI：3570│││││00000000000）││││││││├──┴─────────┴──────────┴─────────────┤│二、呂淑媛部分│├──┬─────────┬──────────┬─────────────┤│1│安非他命19包（驗餘│◎新北市政府警察局搜│◎呂淑媛自陳其所有用以販賣│││淨重48.8883公克，│索筆錄暨扣押物品目│所用（109偵20761卷第15│││驗餘純質淨重36.361│錄表（109偵20761│、279-280頁）│││1公克，含包裝袋19│卷第45-49頁）││││個）│◎臺北榮民總醫院109│││││年8月28日北榮毒鑑│││││字第C0000000號毒品│││││成分鑑定書（109偵│││││20761卷第401頁）│││││◎臺北榮民總醫院109│││││年8月28日北榮毒鑑│││││字第C0000000-Q號毒│││││品純度鑑定書（109│││││偵20761卷第403-40│││││5頁）││├──┼─────────┼──────────┼─────────────┤│2│玻璃球7支│◎新北市政府警察局搜│◎呂淑媛自陳其所有之物。（││││索筆錄暨扣押物品目│109偵20761卷第15、279││││錄表（109偵20761│-280頁）││││卷第45頁）│◎余宗翰證稱為同案被告呂淑│├──┼─────────┤│媛所有並用以分裝及吸食毒││3│分裝杓2支││品所用。（109偵20761卷│││││第25-26頁）│├──┼─────────┼──────────┼─────────────┤│4│分裝袋4包│◎新北市政府警察局搜│◎余宗翰證稱為同案被告呂淑││││索筆錄暨扣押物品目│媛所有並用以分裝毒品所用││││錄表（109偵20761│。（109偵20761卷第25-││││卷第49頁）│26頁）│├──┼─────────┼──────────┼─────────────┤│5│電子磅秤1臺│◎新北市政府警察局搜│◎呂淑媛自陳其所有之物。（││││索筆錄暨扣押物品目│109偵20761卷第15、279││││錄表（109偵20761│-280頁）││││卷第49頁）││├──┼─────────┼──────────┼─────────────┤│6│IPHONESE手機1支│◎新北市政府警察局搜│◎呂淑媛自陳其所有並用以聯│││（紅色、IMEI：3564│索筆錄暨扣押物品目│絡販毒所用。（109偵2076│││00000000000）│錄表（109偵20761│1卷第15、279-280頁）│├──┼─────────┤卷第51頁）│││7│OPPO手機1支│││││（藍色、IMEI：8685│││││00000000000）│││├──┼─────────┤│││8│VIVO手機1支│││││（紅黑色、IMEI：86│││││0000000000000）│││├──┼─────────┤│││9│IPHONE7PLUS手機│││││1支│││││（玫瑰金、IMEI：35│││││0000000000000）│││├──┼─────────┤│││10│OPPO手機1支│││││（藍紫色、IMEI：│││││00000000000000）│││├──┼─────────┤│││11│OPPO手機1支│││││（紫色、IMEI：8645│││││00000000000）│││├──┼─────────┤│││12│OPPO手機1支│││││（藍黑色、IMEI：86│││││0000000000000）│││├──┼─────────┼──────────┼─────────────┤│13│毒品交易記帳本2本│◎新北市政府警察局搜│◎呂淑媛自陳此為其販毒交易││││索筆錄暨扣押物品目│紀錄之帳本（109偵20761││││錄表（109偵20761│卷第18頁）││││卷第51頁）││└──┴─────────┴──────────┴─────────────┘