裁判字號：臺灣高等法院96年上訴字第1454號刑事判決
裁判日期：民國96年08月16日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決96年度上訴字第1454號上訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告乙○○被告丙○○上列二人共同選任辯護人 曾肇昌 律師上列上訴人即檢察官因被告等違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十四年度訴字第一五六二號，中華民國九十六年一月二十四日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第八四六四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○無罪部分撤銷。
乙○○轉讓第三級毒品，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案愷他命伍包淨重貳佰伍拾肆公克沒收銷燬之。
其餘上訴駁回。
犯罪事實乙○○明知愷他命係不得轉讓之毒品，竟於民國九十四年五月十三日晚間二十三時四分許，由丙○○（綽號 小羅 ）以電話號碼0000000000號之電話打予乙○○之0000000000號電話中，向乙○○調借十公克之第三級毒品愷他命，乙○○旋同意轉讓丙○○上開毒品之請求。
嗣於同年月十四日凌晨一時許，在台北市○○○路、長春路口，乙○○所駕駛之車號0000000自用小客車內，轉讓第三級毒品愷他命一包（毛重約十公克）予丙○○，而為警當場查獲，並在乙○○駕駛之上開自用小客車其所持有之黑色背包內，查獲毛重約兩百五十公克 之愷 他命，並在丙○○所坐之副駕駛座旁邊查扣前開轉讓之愷他命一包（按扣案之愷他命共五包淨重二百五十五點二五公克，經取樣一點二五公克鑑析，驗餘淨重二百五十四公克）。
理由
甲、程序部分：
壹、按判決書應分別記載裁判之主文與理由；有罪之判決書並應記載「犯罪事實」，且得與理由合併記載，為九十三年六月二十三日修正之刑事訴訟法第三百零八條所明定，參諸其立法理由為：刑事有罪判決所應記載之事實應係賦予法律評價而經取捨並「符合犯罪構成要件」之具體社會事實，爰參考日本刑事訴訟法第三百三十五條第一項之立法例，將原條文後段所定「並應記載事實」修正為「並應記載犯罪事實」，以臻明確。
按關於非屬犯罪構成要件之犯罪細節，並不屬於有罪判決書必要記載之事項，自亦非判決理由所應敘述之範圍（最高法院九十四年台上字第六三三八號判決參照）；次按，有罪判決書應記載之「犯罪事實」，應係指符合犯罪構成要件之具體社會事實，如被告犯罪之時間、地點、手段以及其他該當於犯罪構成要件而足資認定既判力範圍之具體社會事實；至於構成要件以外之其他適用法律事實，例如：刑罰之加重或減輕事由，可無須在「犯罪事實」欄中記載，僅於理由內依刑事訴訟法第三百十條第四款記載其理由即足（最高法院九十四年台非第一五二號判決參照），合先敘明。
貳、上訴範圍：
一、原審判決主文：乙○○持有第二級毒品，處有期徒刑肆月，如易科罰金以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案含第二級毒品大麻成分之煙草壹包（驗餘淨重零點零伍公克）沒收銷燬之。其餘被訴部分無罪。
丙○○無罪。
二、上訴人即檢察官係就被告二人涉嫌販賣第三級毒品經原審判決無罪部分提起上訴。
三、被告二人均未上訴。
參、證據能力認定（參見乙、壹所列證據清單）：
一、本件證據一、證據二被告之供述，被告及其辯護人並未主張無證據能力；另證據三至證據十四除警訊筆錄及證據十二外，分別符合刑事訴訟法第一百五十九條之一、第一百五十九條之四之傳聞法則之例外規定，而均得作為本件之證據。
二、次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項分別定有明文。
查證據三：證人 鄭有明 於警詢時之陳述，雖屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，惟被告及其辯護人未於本院言詞辯論終結前就相關證據無證據能力，聲明異議，依上開規定，即視為同意於審判程序作為證據，復經本院審酌陳述作成時之情況，認為適當，而認得作為本件之證據。
三、證據十五被告及其辯護人並未於本院言詞辯論終結前表示無證據能力，復查其取得過程無何明顯瑕疵，而應可作為本件之證據。
四、證據十二部分辯護人就九十四年五月十日、十一日及十四日之監聽譯文，以經函詢實施監聽之海岸巡防署北部地區巡防局結果未留存有監聽錄音帶，可供確認監聽內容為由，主張無證據能力。
（一）查被告二人九十四年五月十日、十一日及十四日部分之監聽譯文，經原審函詢實施監聽之海岸巡防總局北部地區巡防局確認之結果，上開部分內容確未留存有監聽錄音帶，此有該局九十五年四月十八日函文一紙附於原審卷可資佐證（見原審卷第一宗第五十五頁）。按訊問被告應全程連續錄音，必要時並應全程連續錄影；被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查，該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志指出證明之方法，刑事訴訟法第一百條之一第一項、第一百五十六條第三項分別定有明文，本件監聽譯文之內容辯護人既主張無證據能力，經準用前開規定，自應由檢察官就監聽譯文內容與實際監聽內容是否相符合指出證明之方法而負舉證責任，今既無法提出監聽錄音帶，且經原審依職權函查結果亦確定無監聽錄音帶可供確認監聽內容究竟為何，該譯文內容之真實性即有可疑，而不具證據能力。
（二）至九十四年五月十三日晚間二十三時零四分及同年月十四日凌晨零時三十五分之監聽譯文，辯護人並未主張無證據能力，經原審函查結果此部分亦有監聽錄音帶可供查證（參見原審卷第一宗第五十七頁、第五十八頁），而應具證據能力。
乙、認定犯罪構成要件事實所憑之證據及其認定之理由：
壹、證據清單：證據一：被告乙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據二：被告丙○○供述（警詢、偵訊、原審、本院）。
證據三：證人鄭有明證述（警詢、偵訊）。
證據四：證人甲○○證述（偵訊）。
證據五：證人 邱家明 證述（偵訊）。
證據六：證人 楊旭嘉 證述（偵訊）。
證據七：乙○○搜索扣押筆錄。
證據八：憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年六月二十八日
（九四）安鑑字○一四一○號鑑驗通知書。證據九：法務部調查局九十四年七月十一日調科壹字第○二○○○七二二四號鑑定通知書。
證據十：憲兵司令部刑事鑑識中心九十四年六月二十八日
（九四）安鑑字○一四四七號鑑驗通知書。證據十一：台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司濫用藥物檢驗報告。
證據十二：通訊監察譯文（按部分無證據能力）。
證據十三：法務部九十四年一月二十四日函。
證據十四：原審九十五年七月十一日勘驗筆錄。
證據十五：扣案之愷他命五包淨重二百五十五點二五公克
（取樣一點二五公克鑑析，驗餘淨重二百五十四公克）。
貳、認定之理由：
一、依證據十二，被告乙○○（按原名 陳功培 ）之0000000000號電話通訊監察譯文，其於九十四年五月十三日晚間二十三時零四分，由被告丙○○（綽號小羅）以0000000000號電話打予被告乙○○上開電話之通話內容如下：
羅：你那邊五十還在嗎？陳：有阿。
羅：等等先拿十給我好嗎？陳：好啦好啦，那我拿二十給 蔡哥 。
羅：喔，好啊，那借我十好嗎？陳：好~ＯＫＯＫ，好~掰掰。
而上開通聯內容復為被告二人所不爭執，則依該內容所示，被告乙○○與丙○○二人間應有轉讓毒品之合意甚明。
二、次查，被告二人確於九十四年五月十四日凌晨一時許，在台北市○○○路、長春路口為警當場查獲，並在被告乙○○駕駛之車號0000000自用小客車其所持有之黑色背包內，查獲有毛重兩百五十公克之愷他命、電子磅秤一個、咖啡因四十公克、吸食器一個，並在被告丙○○所坐之副駕駛座旁邊查獲一小 包愷 他命毒品（毛重約十公克），此有被告二人警詢筆錄（參見偵查卷第二十一頁、第二十五頁）、證據七：乙○○搜索扣押筆錄可稽，復為被告二人所自承（參見偵查卷第五十八頁、第五十九頁），應堪認為係事實。
再參酌被告乙○○於原審以證人身分亦證稱：被告丙○○曾經問過我，要跟我調愷他命；查獲前一天丙○○有跟我要愷他命等語（參見原審一卷第十頁反面、十二頁）；及前開合意轉讓毒品之通聯時間與二人為警查獲時間間隔不到二小時；另被告二人為警查獲時，復在被告丙○○之座位查獲一小包愷他命重約十公克，亦與前開通聯紀錄所記載被告乙○○同意拿「十」轉讓予被告丙○○均相符合；此外復有扣案之愷他命五包淨重二百五十五點二五公克（取樣一點二五公克鑑析，驗餘淨重二百五十四公克，參見憲兵司令部刑事鑑驗中心九十四年六月二十八日（９４）安鑑字第０一四一０號鑑驗通知書）扣案足資佐證，堪認被告乙○○業已轉讓毛重十公克之第三級毒品愷他命予同案被告丙○○無訛。
三、被告乙○○於原審時雖辯稱：當天丙○○有向我調十公克，但我沒有回答；我當時身上沒有東西；沒有調給他等語；被告丙○○於原審時辯稱：五月十三日晚上十一時忘記有無打電話給乙○○，請他拿十公克愷他命給我等語。惟被告乙○○於前開時間確有同意轉讓十克愷他命予被告丙○○，此有上開通聯紀在卷可稽；復據同年月十四日凌晨零時三十五分許，被告乙○○駕車至被告丙○○公司樓下，旋被告丙○○下樓找被告乙○○等情，亦有當時二人通聯內容譯文可考（參見偵查卷第一一六頁），其後旋為警查獲等情以觀，被告二人前開所辯顯不足採信。
四、本件事證明確，被告乙○○轉讓第三級毒品之犯行，洵堪認定。
丙、適用法律：
壹、新舊法比較：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第二條第一項定有明文。
本件被告犯罪行為完成時間係在九十四年五月十四日，依中華民國刑法施行法第十條之一，中華民國九十四年一月七日修正公布之刑法，自九十五年七月一日施行，而有依上開規定比較新舊法之必要。
二、本件被告於犯罪時之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，又被告行為時之易科罰金折算標準，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折算為一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十一條第一項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」比較修正前後之易科罰金折算標準，以九十五年七月一日修正公布施行前之規定，較有利於受刑人，則應依刑法第二條第一項前段，適用行為時即修正前刑法第四十一條第一項前段規定，定其折算標準。
貳、論罪：
一、核被告乙○○轉讓第三級毒品，所為係犯毒品危害防制條例第八條第三項之罪。
二、變更起訴法條：公訴人引用毒品危害防制條例第四條第三項之罪起訴，容有未洽，依刑事訴訟法第三百條之規定，其起訴法條應予變更。
丁、對於其他公訴事實之判斷：
壹、公訴意旨另認為：被告乙○○與丙○○明知愷他命為毒品危害防制條例列管之第三級毒品，非經許可，不得擅自販賣、意圖販賣而持有或轉讓，竟基於共同販賣而營利之意圖，於民國九十四年三月間起共同向真實姓名年籍不詳綽號「將軍」者，購買愷他命後，再摻入「咖啡因、腦新、Ｌ粉」等不明粉末以稀釋愷他命之純度後，伺機出售圖利，嗣於民國九十四年五月十四日凌晨一時許，被告乙○○與丙○○在臺北市○○○路與長春路口，為行政院海岸巡防署北部地區巡防局人員當場查獲，並在乙○○所駕駛車牌號碼為0000—ＦＥ自用小客車上查獲愷他命五包（淨重分別為：二０一、三十一、十點六五、九點二及九公克，其中一包毛重約十公克，在該自小客車之右前座即被告丙○○所坐之位置上查獲），及咖啡因四十二點六五公克、電子秤、電子計算機各一台、包裝袋一個、分裝袋二個等證物，因認被告二人涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌等語。
貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。
次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參見最高法院四十年臺上字第八六號及三十年上字第八一六號判例）。
再按刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達到通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（參見最高法院二十九年上字第三一０五號、七十六年台上字第四九八六號判例）。
參、本件公訴人認被告二人涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪嫌，無非係以被告二人之供述、通訊監察書、憲兵司令部鑑驗通知書、臺灣尖端先進生技股份有限公司濫用藥物檢驗報告、愷他命五包、咖啡因一包、電子秤、電子計算機、法務部函文等為其證據，訊據被告二人均堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，被告乙○○、丙○○均辯稱其雖有買入愷他命，但都是自己要施用的，並沒有販賣之情形等語。經查：
一、本件被告二人於民國九十四年五月十四日凌晨一時許為行政院海岸巡防署北部地區巡防局人員查獲時，在乙○○所駕駛車牌號碼為0000—ＦＥ自用小客車上查獲愷他命五包、咖啡因四十二點六五公克、電子秤、電子計算機各一台、包裝袋一個、分裝袋二個等物，有扣押物品目錄表一份在卷可稽（見偵卷第十頁至第十一頁），且經鑑定結果，查獲之五包粉末中，確含有第三級毒品愷他命成分，已前如所述，然檢察官雖以該扣得之物品作為證明被告二人犯罪之證據，惟此部分證據至多僅能證明被告二人有持有愷他命等之事實，尚無從單純僅以持有該等物品即遽以認定被告二人有販賣第三級毒品之犯罪事實甚明。
二、檢察官雖另以監聽譯文為被告二人犯罪之證據，惟就被告二人九十四年五月十日、十一日及十四日等較可能涉及販賣第三級毒品愷他命部分之譯文，因無監聽錄音帶可資查證是否為真實，且業經本院認定無證據能力在案，自不得以該監聽譯文作為被告二人販賣第三級毒品之證據。
再者，綽號「將軍」之人究係何人？檢察官並未明確指出，而無法查證；另檢察官亦未明確指出被告二人基於共同營利之意圖而販入（按起訴書誤載為購買）愷他命之積極證據為何？究係根據監聽譯文何部分而得以證明，僅於證據清單中泛稱「通訊監察書及通訊監察譯文一份；證明被告二人販賣第三級毒品」，本院自無從形成確信之心證甚明。
三、又檢察官雖以被告二人之供述，證明被告丙○○有於九十四年五月十三日二十三時四分撥打電話向被告乙○○調十公克之愷他命等情。惟查，此部分業經本院認定為係轉讓第三級毒品之行為，自與被告二人有關販賣第三級毒品愷他命無涉。參以當日被告二人錄音帶譯文中「（被告丙○○）那借我十好嗎？（被告乙○○）好，ＯＫＯＫ」等對話內容（見偵卷第一一三頁至第一一四頁），足認該被告二人所言只是要借調毒品，並非買賣毒品甚明，是亦不得以此作為被告二人販賣第三級毒品之證據。
肆、按刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院九十二年台上字第一二八號判例參照）。
又同法第一百六十三條亦在同時一併修正，證據調查應以當事人為主，法院為輔，而僅具補充及輔助地位，該條第二項前段規定，法院為發現真實，「得」依職權調查證據，舊規定則係「應」依職權調查證據，則是否補充介入調查，成為法院職權裁量事項，非謂負有調查之義務，檢察官舉證責任始終存在，倘檢察官未能善盡實質的舉證責任，法院以被告犯罪不能證明而為無罪判決時，如檢察官僅以法院未作補充介入調查為唯一理由而提起上訴，其上訴即非有理。至同條第二項但書係立法部門自提修正草案，為司法院研擬草案內容所無，惟自刑事訴訟法責成檢察官負擔實質的舉證責任以後，法院發見真實釐清案情之查證義務，較德國刑事訴訟法要求該國法官應盡其澄清義務之程度為輕，被告受無罪推定，檢察官舉證責任不因第二項有但書之規定而得以減免。是該條第二項但書所指事項，應均以有利於被告之考量方得為之，否則，對檢察官未盡實質舉證責任之案件，竟要求法院接續依職權調查不利於被告之證據，豈非形同糾問，殊與修法本旨有違（參見朱石炎著，刑事訴訟法上第一八四頁至第一八六頁）。
本件檢察官就不利於被告二人涉嫌販賣第三級毒品之證據部分應負實質舉證責任，惟所舉證據均無法使本院對於被告涉嫌公訴人所指之事實形成確信不疑之心證，依上開判例之見解，應為有利於被告之認定。
本院復無依刑事訴訟法第一百六十三條第二項之規定依職權調查證據之情狀，被告二人涉嫌販賣第三級毒品犯罪尚屬不能證明，爰為被告丙○○無罪之諭知；被告乙○○此部因係經本院變更起訴法條為犯轉讓第三級毒品罪，而不另為無罪之諭知，併此敘明。
戊、原判決部分撤銷，部分維持暨駁回上訴之理由：
壹、原判決撤銷部分：
一、原審對被告乙○○涉嫌販賣第三級毒品愷他命部分為無罪之諭知，固非無見，惟此部分業經本院變更起訴法條為毒品危害防制條例第八條第三項之罪，已如前所述，原審為被告乙○○無罪之諭知尚有未洽。
二、上訴人即檢察官以被告涉犯毒品危害防制條例第四條第三項之罪而提起上訴，固無理由，然原判決既有上揭不當之處，自應由本院予以撤銷改判。
三、爰審酌被告之犯罪動機、目的、犯罪時未受到任何刺激、犯罪手段平和；職業為房屋仲介，家庭經濟狀況小康，生活狀況正常；無前科紀錄，品行良好；學歷為二專畢業，智識程度中等；違反義務之程度不高、犯罪所產生危險或損害不高、犯罪後不知悔改，飾詞否認犯罪，態度不佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，並因符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，而應予以減輕其刑，並依修正前刑法第四十一條第一項前段定其易科罰金之折算標準。
四、扣案之愷他命五包淨重二百五十五點二五公克（取樣一點二五公克鑑析，驗餘淨重二百五十四公克），爰依毒品危害防制條例第十八條第一項之規定，沒收銷燬之。
貳、原判決部分維持暨駁回上訴之理由：
一、原審另以被告丙○○就涉嫌販賣第三級毒品愷他命部分罪嫌不足，而為被告丙○○無罪之諭知，尚無違誤。
二、上訴人即檢察官仍以被告丙○○涉犯上開罪名提起上訴，尚無理由，此部分上訴應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十八條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段；毒品危害防制條例第八條第三項、第十八條第一項；刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前刑法第四十一條第一項前段；中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條；現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。
中華民國96年8月16日
刑事第十八庭審判長法官溫耀源
法官段景榕法官陳健順以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，檢察官應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
被告不得上訴。
書記官陳菊珍中華民國96年8月20日附錄論罪法條：
毒品危害防制條例第八條第三項。
轉讓第三級毒品者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金。