臺灣高雄地方法院102年度小上字第31號民事裁定

裁判字號：臺灣高雄地方法院102年小上字第31號民事裁定

裁判日期：民國102年03月28日

裁判案由：損害賠償

臺灣高雄地方法院民事裁定102年度小上字第31號上訴人 林沛均 住高雄市○○區○○○路○○○號被上訴人 黃日郎 上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於民國102年1月31日本院高雄簡易庭101年度雄小字第2824號第一審判決提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用新臺幣壹仟伍佰元由上訴人負擔。
理由
一、按對於小額程序之第一審判決提起上訴，非以其違背法令為理由，不得為之；所謂判決違背法令，乃指判決不適用法規或適用不當，或有民事訴訟法第469條所列第1款至第5款事由，其判決當然為違背法令，民事訴訟法第436條之24第
2項、第436條之32第2項準用第468條及第469條第1款至第5款分別定有明文。又當事人提起上訴，如依民事訴訟法第468條規定，以小額程序之第一審判決有不適用法規或適用法規不當為理由時，其上訴狀或理由狀應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容，若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣，倘為司法院解釋或最高法院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容，如依民事訴訟法第469條第1款至第5款所列情形為理由時，其上訴狀或理由書應揭示合於該條款之事實，上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者，顯與上開法條規定不相合時，即難認為已對小額程序之第一審判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法（最高法院71年臺上字第314號判例參酌）。
次按上訴不合法者，第二審法院應以裁定駁回之，民事訴訟法第436條第2項準用第444條第1項前段亦有明文。
二、上訴意旨略以：本件車禍事故係被上訴人自後追撞上訴人所致，被上訴人駕駛之車輛並未損傷，被上訴人竟請求賠償其修車費用及營業損失，顯不合理，上訴人原待出庭時說明，未料並未收到原審法院之開庭通知書，卻收到已於民國102年1月17日言詞辯論終結之判決書，爰依法提起上訴。並聲明請求廢棄原判決，駁回被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請。
三、經查：㈠按「送達不能依前二條規定為之者，得將文書寄存送達地之
自治或警察機關，並作送達通知書兩份，一份黏貼於應受送達人住居所、事務所、營業所或其就業處所門首，另一份置於該送達處所信箱或其他適當位置，以為送達。寄存送達，自寄存之日起，經10日發生效力」，民法第138條第1、2項定有明文。查，原審將起訴狀繕本及102年1月17日言詞辯論通知書，寄送上訴人住所地高雄市○○區○○○路○○○號，因未能會晤應受送達人，而於101年12月18日寄存「高雄市政府警察局鼓山分局龍華派出所」以為送達，有上訴人之戶役政個人基本資料查詢結果及送達證書各1紙（見原審卷第37頁、第16頁）可按；揆諸前揭規定，自寄存之日起經10日發生送達效力，加上5日就審期間，已於102年1月2日為合法通知。據此，上訴人經合法通知，無正當理由未到庭，原審依被上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，於法即無不合。又就依法寄存送達之文書，上訴人究於何時或有無前往領取，與送達之效力均無影響；是縱如上訴人所言，未實際收受前開通知，亦已生送達效力。且上訴人雖主張未收受原審之言詞辯論通知，然此並未表明原判決究竟違背何法令及其具體內容，難認其已合法表明上訴理由。
㈡原審判決依被上訴人所提出之行車執照、車輛估價單，及高
雄市政府警察局交通大隊檢送之道路交通事故現場圖、道路交通事故調查報告表、道路交通事故談話紀錄表、交通事故現場照片等資料互核以觀，認定被上訴人請求上訴人賠償折舊後之車輛修繕費用，及修繕期間不能營業之損失，共計18,175元，為有理由，係斟酌全辯論意旨，按論理及經驗法則而為證據之取捨，其認定於形式上並未違背法令。且依民事訴訟法第436條之28規定，上訴人於第二審程序中原即不得再行提出新攻擊或防禦方法，是縱系爭車禍事故係被上訴人所造成，惟此既係上訴人上訴後始行提出之新防禦方法，本院亦無從再為審酌。上訴人於此既未具體指明原判決有何不適用法規或適用法規不當，或有民事訴訟法第469條第1款至第5款所稱當然違背法令之情事，亦未揭示符合各該條款要件之具體事實，揆諸上揭說明，本件上訴即非合法，應予駁回。
四、復按於小額訴訟之上訴程序，法院為訴訟費用之裁判時，應確定其費用額，民事訴訟法第436條之19第1項、第436條之32第1項定有明文。本件第二審裁判費用為1,500元，應由上訴人負擔，爰併為裁定如主文第二項所示。
五、據上論結，本件上訴為不合法，依民事訴訟法第436之32第
1、2項、第436條之19第1項、第444條第1項前段、第9
5條、第78條，裁定如主文。中華民國102年3月28日
民事第五庭審判長法官張維君
法官黃苙荌法官郭宜芳正本係照原本作成。
本裁定不得抗告。
中華民國102年3月28日
書記官何秀玲