裁判字號：臺灣高雄地方法院109年審訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國109年02月26日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決109年度審訴字第38號公訴人臺灣高雄地方檢察署檢察官被告張瑞芳上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
8年度毒偵字第3153號），因被告於準備程序進行中，就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取被告與公訴人之意見後，由本院合議庭裁定由受命法官獨任依簡式審判程序審理，判決如下：
主文張瑞芳施用第一級毒品，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。又持有第一級毒品，處拘役參拾日，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
扣案之第一級毒品海洛因壹包（含包裝袋壹只，驗餘淨重零點貳伍肆公克）沒收銷燬。
事實及理由
一、本件被告張瑞芳所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪，其於準備程序進行中就被訴事實為有罪之陳述，經受命法官告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，本院合議庭認無不得或不宜改依簡式審判程序進行之情形，爰依刑事訴訟法第273條之1第1項、第284條之1規定，裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序。又本件所引屬於審判外陳述之傳聞證據，依同法第273條之2規定，不受第159條第1項關於傳聞法則規定之限制，依法有證據能力，均合先敘明。
二、本案判決書引用檢察官起訴書之記載本判決參考司法院「刑事判決精簡原則」製作，本院所認定犯罪事實及證據，除犯罪事實末5行補充「因其友人 龔士彬 騎乘車牌號碼000-0000號普通重刑機車搭載張瑞芳，形跡可疑為警攔查，發現張瑞芳為毒品列管人口」、末3行補充「張瑞芳主動交付其甫購入未及施用之上開第一級毒品海洛因
1包（驗餘淨重0.254公克，含包裝袋1只）」；證據部分補充「毒品初步檢驗報告單」、「毒品初步檢驗照片」、「個人基本資料及照片」、「高雄市立凱旋醫院108年10月29日高市凱醫驗字第62169號濫用藥物成品鑑定書」及被告於本院審理時之自白外，其餘與附件之檢察官起訴書之記載相同，爰依刑事訴訟法第310條之2準用第454條第2項規定引用之（如附件）。
三、依毒品危害防制條例第20條、第23條等規定，僅限於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於五年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放五年以後，已不合於「五年後再犯」之規定，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依同條例第10條處罰，最高法院97年度第5次刑事庭會議決議同此意旨。經查，被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，經本院裁定令入戒治處所施以強制戒治，於民國93年7月30日停止處分釋放出所，並由臺灣高雄地方檢察署檢察官以93年度戒毒偵字第909號為不起訴處分。復於前開強制戒治執行完畢釋放後5年內之95年間，因施用毒品案件，經本院以95年度訴字第2402號判決判處有期徒刑9月、5月，應執行有期徒刑
1年確定，是被告於強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用毒品罪之行為，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，則被告既曾於「五年內再犯」，並經依法追訴處罰，則其再犯本案施用毒品罪，自非毒品危害防制條例第20條、第23條所稱「初犯」或「五年後再犯」之情形，檢察官依同條例第23條第2項之規定予以追訴，自屬合法。
四、論罪
1.核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪，及同條例第11條第1項持有第一級毒品罪。
被告於施用前持有海洛因（指被告上開施用之毒品，非本案扣案持有之毒品）之低度行為，為其施用海洛因之高度行為所吸收，不另論罪。另按施用毒品之行為可吸收持有毒品行為之規範可適用者，應建立於有持有毒品之行為而論，蓋因若未持有毒品，自無有施用毒品之可能，故諸如施用前持有毒品但未施用，或施用後始有起意而持有毒品者，均無法被施用毒品之前行為所吸收。被告於如附件犯罪事實所示之施用第一級毒品行為完成後，另行起意以於如附件犯罪事實所示時、地及方式持有第一級毒品，然未及再度施用即遭查獲，是被告所犯上開2罪間，乃犯意各別，行為互殊，並無上述吸收關係，自應分論併罰。
2.按刑法第47條所規定累犯之加重，以受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件。良以累犯之人，既曾犯罪受罰，當知改悔向上，竟又重蹈前愆，足見其刑罰感應力薄弱，基於特別預防之法理，非加重其刑不足使其覺悟，並兼顧社會防衛之效果。職是，應依累犯規定加重其刑者，主要在於行為人是否曾受徒刑之執行完畢後，猶無法達到刑罰矯正之目的為要。而數罪併罰之案件，雖應依刑法第50條、第51條規定就數罪所宣告之刑定其應執行之刑，然此僅屬就數罪之刑，如何定其應執行者之問題，本於數宣告刑，應有數刑罰權，此項執行方法之規定，並不能推翻被告所犯係數罪之本質，若其中一罪之刑已執行完畢，自不因嗣後定其執行刑而影響先前一罪已執行完畢之事實，謂無累犯規定之適用（最高法院104年度第6次刑事庭會議決議參照）。查被告前因詐欺案件，經本院107年度訴字第62號判處有期徒刑1年4月（共2罪）、1年3月、1年2月（共5罪）、1年1月（共5罪）、
1年（共4罪），應執行有期徒刑3年確定（下稱第1案），復因施用毒品案件，經本院107年度審訴字第272號判決判處有期徒刑7月確定（下稱第2案），再因過失傷害案件，經本院107年度交簡字第2472號判決判處有期徒刑2月確定（下稱第3案），上開第1至3案經本院於108年11月26日以108年度聲字第2792號裁定應執行有期徒刑3年2月確定，該定刑後之刑期雖尚未執行完畢，惟第2、3案業已經本院107年度聲字第3227號定應執行有期徒刑8月，並已於
108年3月18日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，依據前揭說明，自不因嗣後定其執行刑而影響第2、3案已執行完畢之事實，是被告於受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之2罪，均符合累犯之要件，惟因本院依本案行為人所應負擔之罪責裁量後，斟酌被告持有毒品之目的無非係為施用，考量其施用、持有毒品乃自損健康之行為，尚未直接危害他人，惡性及危害相對較輕，施用者係因身癮、心癮而對毒品產生依賴，此本宜側重治療與矯治，協助其戒癮以更生，而非著重刑事處遇，並佐以其品行及其他刑法第57條所列事項裁量之結果，認被告縱有曾受有期徒刑執行完畢5年內再犯之情形，然就本案而言，尚不具有特別惡性及對刑罰反應力薄弱之情形，該部分納入其品行之情形審酌為已足，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，要無依刑法第47條第1項加重其法定最低本刑之必要，爰均不依刑法第47條第1項加重其法定最低本刑。
3.又被告於附件犯罪事實欄所示時、地為警攔檢時，於員警尚未知悉、亦乏跡證合理懷疑其有本案犯行前，主動交付第一級毒品海洛因1包予警方扣押，復坦承其有施用及持有第一級毒品海洛因，自願接受裁判乙節，有被告108年10月9日警詢筆錄、職務報告書在卷足稽（見警卷第3、5頁），堪認符合自首要件，爰就其所犯各罪各依刑法第62條前段規定減輕其刑。
4.另按毒品危害防制條例第17條第1項所稱「供出毒品來源，因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年齡、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言（最高法院102年度台上字第5278號判決意旨參照），換言之，須被告供述毒品來源之事證翔實具體且有充分之說服力，其所供述內容需具備毒品來源之基本資料等相關內容具體性，足使偵查機關得以追緝查得上游。經查：被告於警詢、偵查中雖供稱其毒品來源為「雄仔」，聯絡方式為或在遊藝場交易，但未提供「雄仔」之真實姓名、年籍或足資辨別之特徵，亦無相關電話通聯、通訊軟體之紀錄可以佐證，被告於本院審理中亦自承並未找到該上手，依上開說明，自難認已符合「供出毒品來源」之要件，而無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定予以減刑，併予敘明。
五、爰審酌被告前經觀察、勒戒、強制戒治及徒刑執行後，仍未能戒斷毒癮，再為本件施用、持有毒品犯行，應予矯治，然參以被告犯後坦承施用毒品犯行，所犯係自傷行為，尚未害及他人；兼衡其於警詢中自陳之智識程度、家庭經濟狀況（警卷第1頁）等刑法第57條所列之一切情狀，就被告所犯各罪，分別量處如主文第一項所示之刑，並均諭知易刑標準。
六、扣案海洛因1包（驗餘淨重0.254公克，含包裝袋1只），經檢出第一級毒品海洛因成分，有高雄市立凱旋醫院108年10月29日高市凱醫驗字第62169號濫用藥物成品檢驗鑑定書在卷可稽（毒偵卷第55頁），且被告尚未及施用，業據被告供陳明確（見本院卷第47頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬，而包裝海洛因之包裝袋1只，因與其內之毒品難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品，一併沒收銷燬，至於檢驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，判決如主文。
本案經檢察官洪瑞芬提起公訴，檢察官范文欽到庭執行職務。
中華民國109年2月26日
刑事第五庭法官洪毓良以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國109年2月26日
書記官劉企萍附錄本判決所引法條毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品者，處3年以下有期徒刑、拘役或新臺幣5萬元以下罰金。
附件：
臺灣高雄地方檢察署檢察官起訴書
108年度毒偵字第3153號被告張瑞芳男41歲（民國00年00月00日生）
住高雄市○○區○○○路000巷00號（現另案在法務部矯正署高雄第二監獄執行中）國民身分證統一編號：Z000000000號上被告因違反毒品危害防制條例案件，業經偵查終結，認應提起公訴，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如下：
犯罪事實
一、張瑞芳前於民國92年間，因施用毒品案件，經法院裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，復經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，嗣因認無繼續強制戒治之必要，於93年7月30日停止戒治釋放，並由本署檢察官以93年度戒毒偵字第909號為不起訴處分確定。再於前揭強制戒治執行完畢後5年內之95年間，因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑9月、5月，定應執行刑有期徒刑1年確定。又因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑7月確定，於108年2月18日徒刑執行完畢。詎仍不知悔改，復基於施用第一級毒品之犯意，於108年10月9日2、3時許，在高雄市○○區○○○路000巷00號之住處內，以針筒注射之方式，施用第一級毒品海洛因1次。再基於持有第一級毒品之犯意，於同日10時許，在高雄市鳳山區湯姆熊歡樂世界，向真實年籍不詳綽號「雄仔」之成年男子，以新臺幣2,000元之代價購買第一級毒品海洛因1包（毛重0.49公克）而持有之。嗣於同日11時25分許，在高雄市三民區澄和路與高速公路便道口，因其友人龔士彬騎乘機車搭載張瑞芳形跡可疑為警攔查，經警詢問張瑞芳有無攜帶違禁品，張瑞芳主動交付其所有未及施用之前揭第一級海洛因1包，由警方當場查扣，經對其採尿送驗，檢驗結果呈可待因、嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局三民第二分局報告偵辦。
證據並所犯法條
一、證據清單及待證事實┌───┬───────────┬────────────┐│編號│證據名稱│待證事實│├───┼───────────┼────────────┤│1│被告張瑞芳於警詢及偵查│⑴證明送驗尿液為被告親自│││中之自白│排放封緘之事實。││││⑵證明被告有施用海洛因之││││事實。││││⑶證明扣案之海洛因為其所││││有，且未及施用之事實。│├───┼───────────┼────────────┤│2│高雄市政府警察局三民第│證明被告於108年10月9日11│││二分局扣押筆錄、扣押物│時25分許，為警查獲持有海│││品目錄表、高雄市立凱旋│洛因1包，且扣案物品確實│││醫院濫用藥物成品檢驗鑑│含有第一級毒品海洛因成分│││定書各1份、翻拍照片14│之事實。│││張及扣案之海洛因1包││├───┼───────────┼────────────┤│3│高雄市政府警察局三民第│證明被告於108年10月9日為│││二分局尿液採驗代碼對照│警採集之尿液，經送驗後呈│││表（檢體代碼：00000000│可待因、嗎啡陽性反應，足│││96號）、正修科技大學超│認其有施用海洛因之事實。│││微量研究科技中心尿液檢││││驗報告（原始編號：3343││││108196號）││├───┼───────────┼────────────┤│4│本署刑案資料查註紀錄表│被告前受觀察勒戒執行完畢│││、全國施用毒品案件紀錄│釋放後，5年內再犯施用毒│││表、矯正簡表│品罪，經法院判刑確定後，││││再犯本件施用毒品案件且為││││累犯之事實│└───┴───────────┴────────────┘
二、核被告張瑞芳所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪嫌及同法第11條第1項持有第一級毒品罪嫌。其施用及持有第一級毒品海洛因之行為，犯意各別，行為互殊，請予分論併罰。又被告前有如犯罪事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，有刑案資料查註紀錄表在卷可參，於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，請依刑法第47條第1項之規定加重其刑。
至扣案之第一級毒品海洛因1包，請依同條例第18條第1項前段規定宣告沒收並銷燬之。
三、依毒品危害防制條例第23條第2項、刑事訴訟法第251條第1項提起公訴。
此致臺灣高雄地方法院中華民國108年12月12日
檢察官洪瑞芬