裁判字號：臺灣高等法院111年上易字第1331號刑事判決
裁判日期：民國111年11月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決111年度上易字第1331號上訴人即被告 吳宣學 選任辯護人 何孟樵 律師上列上訴人因詐欺案件，不服臺灣新北地方法院110年度易字第916號，中華民國111年4月26日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署109年度偵緝字第2346號、第2390號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於吳宣學部分撤銷。
吳宣學犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、吳宣學自真實姓名年籍不詳之人取得 林韋廷 （所犯幫助詐欺取財罪，業經原審判決有罪確定在案）所申辦合作金庫商業銀行帳號0000000000000號帳戶（下稱系爭帳戶）後，經人介紹得知 吳易霖 有資金借貸需求，竟意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，以「 張凱翔 （ 阿凱 ）」名義與吳易霖接洽，並於民國108年7月29日14時許，在新北市○○區○○路00號前，向吳易霖佯稱：若提供新臺幣（下同）60萬元現金以證明其資力，即可貸予390萬元云云，致吳易霖陷於錯誤，於同年8月13日12時許，在上開處所，交付面額60萬元之支票（支票號碼000000000號、付款銀行合作金庫商業銀行海山分行）1紙予吳宣學，吳宣學並當場交付面額60萬元之本票（票號000000000號、發票人張凱翔）1紙予吳易霖以為擔保。吳宣學取得上開支票後，旋將上開支票存入系爭帳戶內，再於同年月15日某時許，將上開款項提領一空。嗣吳易霖多次向吳宣學確認放款進度，均未獲回應，始知受騙。
二、案經吳易霖訴由新北市政府警察局海山分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本院審理範圍：原審就被告吳宣學及林韋廷均判決判處有罪在案；被告吳宣學不服提起上訴，被告林韋廷及檢察官均未提起上訴。故本院僅就被告吳宣學部分加以審理，合先敘明。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案言詞辯論終結前，檢察官、被告吳宣學及其辯護人均未就本判決所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述及所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而均同意作為證據（見本院卷第63至73、117至127頁），本院審酌該證據作成時並無違法及證明力明顯過低之瑕疵等情況，認為適當，應有證據能力。至於所引其餘非屬供述證據部分，既不適用傳聞法則，亦非公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，同具證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：上開事實，業據被告吳宣學於本院審理時坦承不諱(見本院卷第128、130頁)，並有證人即告訴人吳易霖於警詢、偵訊及原審準備程序時、同案被告林韋廷於原審審理時（見109年度偵字第9678號卷【下稱偵卷】第7至9頁、109年度偵緝字第2390號卷第27至31頁、原審易卷第49、51頁）證述翔實；復有票號000000000號支票影本、票號000000000號本票正本、(車號000-0000號)監視器錄影畫面截圖、告訴人拍攝嫌疑人之照片、通訊軟體LINE對話紀錄照片、合作金庫商業銀行北港分行108年10月5日合金北港字第1080003048號函暨所檢附被告林韋廷之帳號0000000000000號帳戶開戶基本資料及交易明細表各1份等證據附卷可佐（見偵卷第29至45頁、109年度偵緝字第2346號卷第61至77頁），足認被告吳宣學上開出於任意性之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告吳宣學上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪之說明：
(一)核被告吳宣學所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
(二)本案不宣告緩刑之說明：按受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，刑法第74條第1項定有明文。準此，被告須未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告（亦即前案所宣告之有期徒刑執行完畢或赦免後，距今已過5年，而在該5年內未曾再因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告），始得宣告緩刑。查被告吳宣學因詐欺案件，經臺灣臺北地方法院於110年5月19日以110年度易字第49號判決處有期徒刑10月，並宣告緩刑4年及履行相關條件，緩刑期間為110年7月7日至114年7月6日，此有本院被告前案紀錄表1份（見本院卷第35頁）附卷可考，是被告吳宣學不符合上開宣告緩刑之要件，自不得予以宣告緩刑，附此敘明。
三、撤銷改判理由及科刑審酌事項：
(一)原審以被告吳宣學犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：⒈被告吳宣學於原審審理時否認本案犯行，然於本院審理時，業已坦承全部犯行，且於原審宣判後之111年6月7日與告訴人以60萬4,000元達成和解，並給付完畢，此有和解書影本及告訴人所提之聲明書在卷可參（見本院卷第31、135頁），而被告之犯後態度及有無賠償告訴人等因素，均為科刑之事由，此有利被告之科刑事由，原審不及審酌，容有未合。⒉沒收部分：被告吳宣學就本案詐欺犯行之犯罪所得為60萬元，而上開和解賠償金額為60萬4,000元業已逾被告本案應沒收之犯罪所得，倘仍諭知沒收、追徵，顯有過苛之虞，此部分原審亦不及審酌，亦有未洽。綜上，被告吳宣學上訴主張請求從輕量刑為有理由。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告吳宣學正值青壯，不知勉力謀事，依循正途以獲取一己所需財物，竟利用告訴人需錢孔急之際，向告訴人騙取金錢，造成告訴人財產上之損害，所為實不足取；惟審酌被告吳宣學原否認犯行，而於本院審理時終有悔意而坦承全部犯行，犯後態度堪屬良好，且於原審宣判後，積極與告訴人達成和解並給付完畢，及告訴人亦表示願意給予被告吳宣學自新機會，此有和解書影本及告訴人所提之聲明書在卷可參（已如前述），兼衡被告吳宣學之犯罪動機、目的、手段、情節、高職畢業、未婚、從事冷氣修理、與父母同住之家庭經濟狀況（見本院卷130頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。
(三)不沒收之說明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項、第3項分別定有明文。查被告吳宣學就本案詐欺犯行之犯罪所得為60萬元雖未據扣案，惟被告於原審宣判後，業與告訴人以60萬4,000元成立和解並給付完畢（如前所述），所賠償金額業已逾其應沒收之犯罪所得，足達剝奪被告犯罪所得之目的，倘仍諭知沒收、追徵，對被告顯有過苛之虞，是依刑法第38條之2第2項規定，爰不更行宣告其犯罪所得之沒收、追徵，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官劉文瀚提起公訴，檢察官廖先志到庭執行職務。中華民國111年11月8日
刑事第十七庭審判長法官鄭水銓
法官沈君玲法官姜麗君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許俊鴻中華民國111年11月8日附錄本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科五十萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。