裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年上訴字第889號刑事判決
裁判日期：民國104年04月28日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決103年度上訴字第889號上訴人即被告洪 瑞章 選任辯護人 施承典 律師上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺南地方法院102年度訴字第387號中華民國103年9月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署101年度偵字第3565號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、乙○○為洪 陳桂霞 （於民國100年7月27日殁）之四子，甲○○則為乙○○之大哥 洪錦城 之子，且為 洪陳桂霞 之長孫，洪陳桂霞生前曾應允贈與甲○○金錢，並委由乙○○前往辦理贈與之事宜，乙○○因而於100年4月27日下午某時，約同甲○○前往位在 臺南市 ○○區○○路○段00號1樓之○○國際商業銀行（下稱○○銀行）臺南分行開立新帳戶，以供存入洪陳桂霞贈與甲○○之金錢。又因乙○○另向甲○○提議，就該筆贈與款，可代甲○○操作買賣股票，如有獲利則兩人均分，經甲○○應允，兩人遂相偕前往上址4樓○○證券股份有限公司（下稱○○證券）臺南分公司，開立戶名「甲○○」、帳號「0000-0000000」之證券買賣帳戶（下稱本件○○證券帳戶）後，復至上址1樓○○銀行臺南分行開立戶名「甲○○」、帳號「000-00-00000-0」之活期儲蓄存款證券戶（下稱本件○○銀行帳戶）。因甲○○已同意由乙○○代其操作股票，且因甲○○時任行政院衛生署○○醫院（已改制為衛生福利部○○醫院，下稱○○醫院）醫師，當日下午尚需趕回醫院處理事務，乙○○復稱待其將洪陳桂霞贈與款項全部處理完畢後，再一併返還上開兩帳戶資料等語，甲○○遂同意由乙○○將上開兩帳戶之印章、存摺、提款卡、提款密碼、股票網路下單密碼、網路銀行密碼均暫由乙○○一併攜回保管。
二、洪陳桂霞即透過乙○○陸續於100年4月28日、4月29日、5月3日、5月4日、5月5日分別將新臺幣（下同）49萬、49萬、49萬、49萬、10萬元共五筆現金存入本件○○銀行帳戶，贈與甲○○。詎乙○○竟利用保管甲○○上開帳戶印章、存摺、提款卡及提款密碼之機會，為下列之行為：
㈠、於100年5月10日某時許，意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，前往○○銀行臺南分行，在「新臺幣存摺類存款取款憑條」上填寫「00000000000」帳號、「2,003,743」及「貳佰萬參仟柒佰肆拾參元」金額，並盜用「甲○○」印章蓋於存戶簽章欄內，以表示係「甲○○」本人、或係經「甲○○」同意或授權而欲提領上開金額之存款之意後，將該張「取款憑條」持以交付○○銀行臺南分行成年承辦人員而行使之，致該不知情之承辦人員陷於錯誤，而如數交付該筆現金與乙○○，足生損害於○○銀行臺南分行對於存、放款資料控制管理之正確性及甲○○之權益。
㈡、又於同年5月11日某時許，另意圖為自己不法之所有，基於非法由自動付款設備取財之犯意，前往○○銀行臺南分行，以將本件○○銀行帳戶之提款卡插入該銀行外附設之自動提款機內，偽冒其為真正或有權持卡提領之人，輸入提款密碼，使該自動付款設備辨識系統對真正持卡及有權持卡提領之人之辨識陷於錯誤，而以此方式自本件○○銀行帳戶內接續提領30,000元、20,000元之款項，足生損害於○○銀行臺南分行對於存、放款資料控制管理之正確性及甲○○之權益。
㈢、再於同年6月13日某時許，復意圖為自己不法之所有，基於行使偽造私文書、詐欺取財之犯意，前往○○銀行臺南分行，在「新臺幣存摺類存款取款憑條」填寫上該銀行帳號、「5,130」及「伍仟壹佰參拾元」金額，並盜用「甲○○」印章蓋於存戶簽章欄內，以表示係「甲○○」本人、或係經「甲○○」同意或授權而欲提領上開金額之存款之意後，將該張「取款憑條」持以交付與○○銀行臺南分行成年承辦人員而行使之，致該不知情之承辦人員陷於錯誤，而如數交付該筆現金與乙○○，足生損害於○○銀行臺南分行對於存、放款資料控制管理之正確性及甲○○之權益。
三、乙○○即以上述方式，前後共詐得本件○○銀行帳戶內存款共計2,058,873元。嗣甲○○於100年8月3日上午11時8分許前往位在臺南市○○區○○路○○號之○○銀行○○分行查詢本件○○銀行帳戶內存款，發覺該帳戶內幾無分文，始查悉上情。
四、案經甲○○訴由臺南市政府警察局第二分局報告臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分
一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查證人即告訴人甲○○於警詢中之證述，對被告乙○○而言，係被告以外之人於審判外之陳述，且被告及其辯護人均不同意作為證據（見本院卷第59、64頁），復無其他例外賦與證據能力之情形，依刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項之規定，不得作為本案裁判基礎之證據資料。
二、又被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5定有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決以下所引用被告以外之人於審判外之陳述（包括書面陳述），因檢察官、被告及辯護人於本院已表示對各該證據之證據能力無意見（見本院卷第56、64頁），迄言詞辯論終結前未再聲明異議（見本院卷131至144頁），而本院審酌該等證據製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，參諸前開規定，認均有證據能力，亦得作為認定被告犯罪事實有無之依據。
三、其餘本判決所引用之非供述證據（詳後述），無傳聞法則之適用，復均無違反法定程序取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4規定之反面解釋，均應有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分
一、訊據被告固坦認上揭事實及過程，惟矢口否認有何行使偽造私文書、詐欺取財及非法由自動付款設備取財之犯行，辯稱：系爭款項係伊母親洪陳桂霞的，借名存入告訴人帳戶，是伊母親拿印章、存摺叫伊去領出來的；伊父親 洪茂堯 突然過世，其他兄弟凍結伊父親的財產，不讓伊母親使用，母親會怕，剛開始叫伊去銀行領一些錢出來，藏在我們家3樓，又因為伊母親想要規避遺產稅，所以有一直在賣股票，賣得的錢就領出來藏在我們家3樓；後來伊母親又想要買一些股票，但又想要規避遺產稅，不想用自己的名義買股票，而要借用告訴人的名義去買賣股票，所以叫伊帶告訴人去○○證券開戶，因為只是借名開戶，所以當天開戶完後，我取得上開兩個帳戶之印章、存摺、提款卡、提款密碼、網路銀行密碼及股票網路下單密碼，我就把這些東西拿回家交給母親保管，上開兩個帳戶內的股票和金錢均是伊母親的，並非要贈與給告訴人；又伊父親往生前曾借用告訴人在○○○○證券股份有限公司（下稱○○證券）帳號00000000000帳戶及○○商業銀行股份有限公司（下稱○○銀行）○○分行帳號00000000000000帳戶買賣股票，剛開始該○○證券帳戶之存摺、印章在伊父親那邊，伊父親生病後，就都由伊母親保管，在100年5月4日約下午2點半到3點半間收盤以後，○○證券的營業員打電話過來告知伊母親，說告訴人該日到○○證券辦理掛失，辦理補發存摺、印鑑變更，並將該○○證券帳戶內的股票全部轉出，但該通電話是伊接到的，伊轉知母親，伊母親會怕，故叫伊把借用告訴人名義所開立之上開兩帳戶內之股票全部賣掉，將現金提領出來藏在我家3樓，後來因為藏在3樓的錢太多，母親就叫伊拿一些錢去放在伊的保管箱云云。辯護人則為被告辯護稱：㈠依據○○證券回函，被告與告訴人於100年4月27日是直接開立證券戶，開立銀行戶不過是證券戶設立後，為供買賣證券交割之用，足認本件○○銀行帳戶是洪陳桂霞為買賣股票而要被告帶告訴人去開戶；㈡100年5月5日被告依洪陳桂霞指示存入10萬元，顯係為了補足股票買賣交割款而存入，如存入本件○○銀行帳戶之款項係洪陳桂霞欲贈與告訴人，應係一定金額存入即足；且告訴人證稱委託被告買賣股票虧損時如何劃分，當時沒有講清楚等語，則被告亦應僅會在存入告訴人受贈之定額款項範圍內買賣股票，否則將來虧損又應由何人承擔？故上開於100年5月5日存入10萬元補足買賣股票不足交割款之事實，已可證明該帳戶內款項係供洪陳桂霞買賣股票之用；㈢、告訴人於100年4月27日當日應已完成證券戶及銀行戶之全部開戶手續，然上開兩帳戶之印章、存摺、網路銀行密碼、提款卡及提款密碼等，均由告訴人簽領後交由被告攜回，縱如告訴人所稱是要委託被告買賣股票或因被告稱為免漏簽表單再跑一趟，而將上開物品先放在被告處，然買賣股票或漏蓋表單均不需用到網路銀行密碼、提款卡及提款密碼，告訴人均無保留由被告帶回，其理由只能解釋該帳戶與告訴人無關，帳戶內之金錢非告訴人所有；㈣本件○○證券帳戶開戶時填寫之客戶基本資料及○○銀行網路銀行業務申請書之電子郵件信箱均設定為被告之妻 江孟 篟郵件信箱，而非告訴人郵件信箱，買賣對帳單取得方式更勾選E-mail，倘○○證券之股票係告訴人所有而委託被告買賣，對帳單應寄交告訴人，以使告訴人了解被告受託買賣股票、存款之情形，以及收受密碼到期變更通知之訊息才是；㈤本件○○銀行帳戶如係告訴人為收受洪陳桂霞贈與之金錢而開立，則開戶款1,000元應不會由被告代墊，告訴人雖稱其當時並無1,000元，然告訴人為高所得之醫師，當時無法拿出1,000元，應非合理；㈥、洪陳桂霞於100年4月27日開戶除被告代墊之1,000元外，當日並無其他現金存入，則洪陳桂霞若要贈與金錢給告訴人，直接指示被告將要贈與之金錢匯入告訴人既有之銀行帳戶即可，根本無必要特地於該日新開一帳戶後，隔日再分多次將錢存入；㈦洪陳桂霞若真要贈與金錢給告訴人，既已向告訴人之父洪錦城提及，應直接將錢交給洪錦城再轉交告訴人更合理；㈧告訴人曾證稱在洪陳桂霞過世前，曾向被告要回○○銀行、○○證券開戶資料，然被告並不理會；另告訴人名下尚有○○證券、○○銀行之帳戶，該兩帳戶係告訴人祖父洪茂堯借其名義買賣股票之用，告訴人於100年5月5日親至○○證券辦理存摺補發、印鑑變更，並將股票轉出至告訴人自己○○證券○○分公司之證券帳戶內，○○銀行部分則於同月30日以電話辦理掛失存摺，告訴人證稱其理由是怕被告盜領其內金錢，則告訴人為何未同時辦理本件○○證券、○○銀行帳戶之存摺補發、印鑑變更？㈨、被告自本件○○銀行帳戶內所領出之2,058,973元係交給洪陳桂霞，洪陳桂霞過世後所申報遺產中之現金12,555,716元已包括此筆2,058,973元，被告並未將該筆款項據為己有；㈩、告訴人於審理中經辯護人詢問為何不將要贈與之錢存入自己已開戶之其他銀行帳戶時證稱：「我不想把我自己原來的戶頭交給被告，帳戶裡面有我自己的交易明細，我不想把我的財產讓別人知道」，足認告訴人開立本件○○銀行帳戶之前，即已知道新開的帳戶將交由被告帶回，此唯一之合理解釋，即是該帳戶本即要借洪陳桂霞使用，告訴人才會有此認知；告訴人、洪錦城就洪陳桂霞告知要贈與告訴人金錢時之談話時空背景所述有異，告訴人就本件○○銀行、○○證券帳戶開立程序之先後前後供述不一，故告訴人、洪錦城證述之真實性實非無疑；告訴人於偵訊中雖證稱因其當天下午有門診，趕著回新營，其從未看過該帳戶之提款卡，開戶都還沒有辦完成，被告就馬上載其去搭車等語，然依○○銀行回函，告訴人確實有親自簽領提款卡，另依○○醫院回函，告訴人下午並無門診，晚上無值班，可知告訴人所述不實；況告訴人曾具狀稱其○○證券、○○銀行帳戶內之股票、金錢係洪茂堯要贈與給告訴人，洪茂堯死後，存摺、印章皆遭被告盜取及侵占，告訴人多次向被告要求返還皆遭拒絕，被告並揚言存摺、印鑑及帳戶內之存款皆不會返還告訴人。則洪茂堯早於99年9月26日去世，告訴人既已認定被告盜取侵占其存摺且不會歸還存款，100年4月27日開立本件○○證券及銀行帳戶後，告訴人豈可能再委託被告買賣股票，並將一切存摺、印章、提款卡、密碼均交付被告帶走？告訴人稱其開立本件○○證券及銀行帳戶時，與被告感情還好，對被告百分之百信任云云，難以憑信；告訴人本身及其父親均長期買賣股票，告訴人根本無須委託被告買賣股票，足認告訴人所述不合理；被告之兄洪錦城、 洪瑞銘 因遺產繼承問題與被告關係不佳，洪錦城就其與被告兄弟感情生變之時點，以及是否有叫告訴人去查詢本件○○銀行帳戶內款項，所述先後有矛盾，亦與告訴人之證述不符，彼等憑信性堪慮等語，資為抗辯。
二、經查：
㈠、被告與告訴人係叔侄關係及渠等於上開時日同往開立本件○○證券及○○銀行帳戶，該兩帳戶之印章、存摺、提款卡、提款密碼、網路銀行密碼、股票網路下單密碼均由被告攜回；被告即陸續於前揭時日分別將五筆款項存入本件○○銀行帳戶；並於100年5月10日某時、同年6月13日某時許，前往○○銀行臺南分行，以告訴人名義填寫「新臺幣存摺類存款取款憑條」，自該帳戶提領金額2,003,743元、5,130元兩筆現金；又於同年5月11日某時許，前往○○銀行臺南分行，以提款卡自該帳戶接續提領現金30,000元、20,000元；被告提領上開款項時，並未告知告訴人；嗣告訴人於101年2月1日前往警局報案等情，業據證人即告訴人於偵訊及審理時證述在卷（見偵查卷第7至10、109至112、157至159、227至228頁，原審卷第二宗第190至209、339至344頁），並有洪陳桂霞個人基本資料查詢結果表、臺南市政府警察局第二分局博愛派出所一般案件陳報單、臺南市政府警察局新營分局民治派出所陳報單、受理刑事案件報案三聯單、○○銀行臺南分行101年11月26日（101）兆銀台南字第0218號函暨告訴人本件○○銀行帳戶開戶資料、100年5月10日及100年6月13日取款條、○○銀行○○分行客戶歷史檔交易明細查詢表、新臺幣存摺類存款存摺影本、本件○○證券帳戶存摺（見警卷第1至4、23頁，偵查卷第33至34、147至152、208、244至245頁）各一份在卷可稽，復為被告所不爭執，故上開事實堪以認定。
㈡、本件○○銀行帳戶開立之目的係為了存入洪陳桂霞贈與告訴人之金錢，而非洪陳桂霞借名買賣股票使用，該存入之款項，係洪陳桂霞所贈與：
⒈告訴人於偵查中結證稱：我母親懷我時我父母親就離婚了，
所以我出生就是跟祖父母同住，並由祖父母照顧長大，因此跟祖母洪陳桂霞感情很好，我父親當時也跟我們住在一起；我祖母曾親口說要贈與我一筆錢，當時我父親有聽見，後來我祖母有交代被告將這筆錢匯到我戶頭（見偵查卷第110、1
48、228頁）；審理時證稱：我在大學畢業前，都是跟我祖母住在臺南市○○路○○號，大學畢業後就到外地工作，假日或有空時就會回到○○路住處探望祖母；因為被告自己私轉了一大筆錢到他女兒名下，我父執輩他們對這件事情非常不滿，我父親就常常會要求我祖母「這是大孫，是妳養大的，妳要留一份給他」，之後我祖母在○○路住處有跟我講，因為我是大孫，她絕對不會虧待我，一定會留一筆錢給我，並說她有交代被告去處理，但她並沒有講確切金額，也沒有說細節會怎麼存、怎麼處理，當時現場並無其他人在，但她有沒有跟其他人講，我不清楚，之後我父親有再次對我祖母要求贈與金錢給我，我祖母就說有處理了，當時我也在場；後來被告就當著我祖母的面跟我說，祖母要給我錢，所以要開個戶頭把錢匯進去，基本上我信任被告，我也把我損失什麼的都想過了，沒有太大風險，所以我就配合被告的要求，跟被告去開戶；就我的認知，去○○銀行開戶的目的，就是要收受我祖母贈與我的金錢；後來我跟我父親有聊到我去開立這個帳戶，但在哪一天聊到的我不確定；我祖母並沒有說要把錢給其他孫子等語（見原審卷第二宗第190至192、197至
200、205、340至341、343頁）。⒉證人即告訴人父親洪錦城於偵查中證稱：我母親洪陳桂霞在
世時，是與我父親洪茂堯及告訴人同住，82年左右我就搬出去住，只剩下告訴人與我父母親同住；我母親於100年4月中旬，在臺南市○○路○○號住處說過有一筆錢要送給告訴人，因為孫輩裡我母親最疼的就是告訴人，告訴人是大孫，且從小都是我母親照顧長大的（見偵查卷第25至26頁）；於審理時結證稱：我母親有很多孫子跟孫女，其中感情比較親近的是告訴人還有被告的兩個女兒 洪嘉圓 、 洪嘉琳 ，因告訴人是我母親帶大的，而被告假日會帶洪嘉圓、洪嘉琳至○○路住處探望洪陳桂霞，所以感情也不錯；在我母親告訴我會贈與告訴人金錢之前，因為我想我母親有一些錢，所以我不只一次主動跟我母親坦白提到，告訴人是大孫，她過世之後神主牌是放在告訴人那邊，而且她的孫子裡只有告訴人是從小讓她帶大的，都生活在一起，故要我母親贈與一些錢給告訴人；後來於100年4月間，在○○路住處，我再度跟我母親提起時，她就跟我說她有一筆錢要給告訴人，她會交待被告把一筆錢存到告訴人銀行帳戶內，因為當時我母親已經殘障，躺在床上不能起來行動，她的銀行存摺、印章都在被告那邊，所以她是交待被告處理這筆錢，但她沒有提到金額，沒有提到要幫告訴人開立新帳戶，沒有跟我說是要用存的還是匯的，也沒有提到是分幾次贈與，我母親曾跟我提過1、2次，當時都只有我跟我母親在場，至於我母親有無將要贈與告訴人金錢乙事告訴我其他兄弟我就不知道了，後來我好像有跟告訴人講到說我母親答應會贈與一筆金錢給他才對；之後我有聽告訴人提到他有去○○銀行、○○證券開戶，但時間我不記得等語（見原審卷第二宗第211至212、216頁）。核與證人即被告之二哥洪瑞銘於偵審中所證情節大致相符（見偵查卷第215至216頁，原審卷第二宗第333至335頁）。
⒊稽之上開告訴人、洪錦城、洪瑞銘所證情節，互核一致，且
告訴人、洪錦城及洪瑞銘就洪陳桂霞贈與告訴人之款項，均證稱洪陳桂霞並未提及要贈與之金額為何，另洪錦城、洪瑞銘就孫輩中與洪陳桂霞感情較為親密之孫輩有何人之部分，除證稱告訴人外，亦未刻意排除被告女兒洪嘉琳、洪嘉圓2人，倘告訴人、洪錦城、洪瑞銘係刻意為不利於被告之證述，或洪錦城、洪瑞銘有意維護告訴人，則渠等自可誇大洪陳桂霞所稱欲贈與告訴人金錢之數額，或證稱洪嘉琳、洪嘉圓與洪陳桂霞祖孫間感情尚非親密，藉此質疑洪嘉琳、洪嘉圓自洪茂堯、洪陳桂霞處受贈金錢之可能性（洪嘉琳、洪嘉圓自洪茂堯、洪陳桂霞處受贈金錢之部分，詳下述），以非難被告， 然渠 等卻未如此， 足認渠 等所述尚無刻意設詞構陷被告之情。又衡以臺灣傳統社會，每每有「長孫充么子」之習俗，祖父母輩對於家族男性長孫皆甚為重視、疼愛，時至今日，亦復如此。而本件告訴人在洪茂堯、洪陳桂霞之家族體系，除係男性長孫外，因告訴人自幼起至就讀大學為止，均與祖父母同住，由祖父母扶養長大，關係十分密切，且其後取得醫師資格從事醫師業務，對洪茂堯、洪陳桂霞而言，自會感到無比光榮而引以為傲。況當洪茂堯、洪陳桂霞年老生病時，亦由告訴人依其專業照料，則洪茂堯、洪陳桂霞對告訴人理應疼愛有加。另從被告所提出洪陳桂霞之錄影光碟，洪陳桂霞復曾表示：「甲○○就大孫，啊這個這個，小的搖長大的這個，這個他也不敢，他也不敢對我壞啦」、「甲○○才有在給我壓歲錢，才有在買東西給我，也沒有哪一個孩子這樣在做啦」等語，有原審勘驗筆錄在卷可佐（見原審卷第二宗第105頁），可見告訴人為洪陳桂霞從小扶養長大之長孫，且平常即貼心地給洪陳桂霞壓歲錢、買東西給洪陳桂霞，從而洪陳桂霞對於告訴人這個大孫的表現理應甚感滿意，而無失望或不滿。準此，則洪茂堯、洪陳桂霞作為告訴人之祖父母，基於對告訴人之重視、疼愛，而在渠等過世前贈與告訴人一筆款項，亦屬合理。
⒋況依卷附被告提出予稅務機關之被繼承人為洪茂堯及洪陳桂
霞之遺產稅申報書、遺產稅核定通知書所示，洪茂堯於99年7月28日、7月29日、8月10日、8月13日，曾分別將四筆49萬元，共計196萬元之現金存入被告次女洪嘉圓所有○○○○帳戶，而將上開款項贈與洪嘉圓（見原審卷第二宗第241至
242、274、303，本院卷第146頁背面）；另洪陳桂霞於99年7月27日、7月28日、7月29日、8月10日，亦曾將四筆各49萬元，共計196萬元之現金存入被告長女洪嘉琳所有○○銀行帳戶內。又於100年1月14日，將220萬元之款項匯入洪嘉琳所有之○○銀行帳戶，共計贈與洪嘉琳416萬元（見偵查卷第40、45、76、103至104、249至252頁，本院卷第146至147頁）。縱洪嘉琳、洪嘉圓與洪茂堯、洪陳桂霞間感情較為密切，然係孫輩而非子輩，且非洪茂堯、洪陳桂霞之長孫，復均為孫女之狀況下，猶仍均可於祖父母生前，單獨分別自洪茂堯、洪陳桂霞處獲贈上開高達百萬元數額之款項，則以前述告訴人身為男長孫，甚為貼心，深受祖父母重視及疼愛，理應更有理由在祖父母生前即受贈款項，且受贈金額至少與洪嘉琳、洪嘉圓相當甚或更高，方屬合理。然觀諸上開洪茂堯及洪陳桂霞之遺產稅申報書、遺產稅核定通知書所載，告訴人除僅有在春節、清明節時各獲贈5萬元現金（洪嘉琳、洪嘉圓亦分別有領取該筆金額，而未被排除在外，見原審卷第二宗第248頁），並未在洪茂堯、洪陳桂霞生前，即特別單獨受贈或平等受贈百萬元以上高額款項，顯與一般常情有違。而前述告訴人、洪錦城及洪瑞銘所證：洪陳桂霞生前曾表示要贈與告訴人一筆錢；及告訴人所稱：本件○○銀行帳戶內之款項，就是我祖母洪陳桂霞要贈與給我的金錢等語，反而符合民情及洪陳桂霞生前基於對告訴人之重視及疼愛，在過世之前所會有之特別安排；且對 照渠 等生前分別贈與洪嘉琳、洪嘉圓之方式（即均分四筆，每筆各49萬元存入）亦相契合，有上開轉帳及存款紀錄在卷可佐，故告訴人、洪錦城及洪瑞銘前揭證述，應堪信為真實。
⒌被告固辯稱：洪茂堯、洪陳桂霞之所以會特別贈與金錢給洪
嘉琳、洪嘉圓，是因為洪茂堯、洪陳桂霞特別疼愛洪嘉琳、洪嘉圓，說如果他們不在之後，要叫洪嘉琳、洪嘉圓去祭拜云云（見原審卷第二宗第355頁背面）。然以洪茂堯、洪陳桂霞膝下有多名子女及孫子女，且尚有男性長孫即告訴人，並非無可進行祭拜之人，對此被告於原審審理時亦自承：孫輩裡以告訴人最大，男性長孫在的時候，倫理上是由男性長孫祭拜等語（見原審卷第二宗第356至357頁），實難認洪茂堯、洪陳桂霞有為了要求孫女洪嘉琳、洪嘉圓日後可行祭拜，即贈與高額金錢之必要。且其後經再次詢問被告為何獨以渠二女日後可行祭拜為特別贈與之原因時，被告復改稱：我父母本來就想要贈與我兩個女兒（見原審卷第二宗第357頁）；我女兒從出生就在我母親（住處）○○路那邊共同生活，他們彼此有感情云云（見本院卷第146頁背面），姑不論是否為真，然此背景較之前述告訴人生長情況並無二致，何以 獨厚渠 二人？足見被告對於為何洪茂堯、洪陳桂霞特別贈與金錢給洪嘉琳、洪嘉圓之原因，前後供述反覆，無法清楚說明為何洪茂堯、洪陳桂霞生前特別贈與洪嘉琳、洪嘉圓達百萬元以上金錢，卻排除告訴人受贈之原因。另就為何洪陳桂霞各有四筆49萬元予孫子輩之洪嘉琳、洪嘉圓、告訴人，前二人係贈與、何以告訴人卻是借名投資股票乙節，被告及其辯護人卻僅以洪嘉琳、洪嘉圓二人的是現金存入，而告訴人係配合股票買賣存進去等語辯解（見本院卷第146至147、148頁），然此僅係存入方式及款項運用有異，尚難據此即謂本件洪陳桂霞存入本件○○銀行帳戶之款項非屬贈與，是被告上開所述難認可採。
⒍辯護人雖以：告訴人於審理中先稱洪陳桂霞告知要贈與金錢
時，無其他人在場，其父洪錦城在100年4月27日開完戶後聊到有去開戶才知道；後又改稱係洪陳桂霞第一次講時，洪錦城不在，第二次其與洪錦城共同在場聽聞，所述不一致，且與洪錦城證述聽聞洪陳桂霞欲贈與金錢與告訴人時，僅其1人在場不同，而質疑告訴人及洪錦城所述之真實性。然以告訴人、洪錦城與洪陳桂霞為祖孫及母子關係，其等在洪陳桂霞生前見面交談次數頻繁，而各該見面交談之內容為何、係單獨1人或是有他人在場等節，自不相同。而對告訴人及洪錦城而言，重要的應是「洪陳桂霞是否曾經提及要贈與告訴人金錢」此一事實，至於究係在何次與洪陳桂霞之談話中聽聞該事，該次談話是否有其他人在場較為細節之事項，告訴人及洪錦城因時間之經過而發生淡忘，或和其他與洪陳桂霞交談之印象發生混淆，亦非不可能之事。尚不能以告訴人及洪錦城對於該等細節性事項證述有所出入，即認其等之證言均不可採。
㈢、被告及辯護人雖辯稱本件○○銀行、○○證券帳戶係洪陳桂霞借用告訴人之名義開立，目的係為了供洪陳桂霞買賣股票使用等語，惟：
⒈被告於偵查中自承：無人可證明本件○○銀行帳戶只是要借
用告訴人之名義開戶，其不清楚為何洪陳桂霞不直接以她自己的○○銀行帳戶操作股票就好等語（見偵查卷第9、133頁）。參以告訴人於原審審理時證稱：我祖母過世前沒有工作，主要是靠我祖父，我祖父有一部分會以我祖母的名義去買股票，我祖母所使用來小玩一下股票的帳戶就是我祖父生前以我祖母名義開的證券帳戶，我祖父過世後，我祖母是否有開立新的證券帳戶我不清楚，她沒有跟我說過她想開新帳戶，依我了解她應該沒有開新帳戶的需求，她是一個老人、病人，身體不佳，而且生活費並無匱乏，沒有必要透過操作股票賺錢等語（見原審卷第二宗第340頁、第341頁背面）。洪瑞銘證稱：我在我母親過世前，約一星期會去探望我母親3、4次，當時我母親生活起居有外勞在照顧，我母親沒有工作，但我父親有用我母親的名義買股票，我母親生前股票資金也不少，都是我父親給她的，我母親過世前算很有錢，生活並沒有欠缺；如果無聊會買幾張股票來玩玩，是用我父親生前以我母親名義開的帳戶，我沒有聽過我母親說要新開帳戶，她也沒有必要開新帳戶，因為她名下就有證券帳戶等語（見原審卷第二宗第336頁）。稽之卷附洪陳桂霞之遺產稅申報書、遺產稅核定通知書所載，洪陳桂霞於100年7月27日死亡時，在○○銀行內之存款合計尚有約9百多萬元，在○○證券之股票投資金額尚有約4百多萬元，另現金部分更有約1,200多萬元（見偵查卷第45、249至252頁），足見在洪陳桂霞過世前，其名下仍有相當多可使用之財產，生活無虞，且在○○證券更有可供己買賣股票之帳戶，堪認洪陳桂霞生前，無須利用買賣股票來賺取所需，更無僅為買賣股票而再開立新戶之必要，上開所辯借名開立本件○○銀行帳戶，係供洪陳桂霞買賣股票乙情，實難採信。
⒉況若洪陳桂霞欲借用他人帳戶存款或買賣股票乙情為真，則
以其膝下有兒子4人、女兒及多名孫子女，其中包含被告及被告2名女兒，且依洪錦城、洪瑞銘上開證述，及洪陳桂霞委託被告處理將款項存入本件○○銀行帳戶事宜、並贈與洪嘉琳金錢等事實觀之，洪陳桂霞對於被告有相當之信任與依賴，對於被告女兒亦應有較為親近之感情。又參以告訴人係醫師，屬於高所得之職業，告訴人於99、100年之綜合所得稅適用稅率均高達百分之30，此有納稅義務人為告訴人之財政部南區國稅局綜合所得稅核定通知書2份在卷可參（見原審卷第二宗第245至247頁）。倘以告訴人名義買賣股票，則賺取之股利將會計入告訴人年度所得，而被以較高之稅率課徵。故若以借用他人帳戶操作股票之目的而言，洪陳桂霞借用被告或被告2名女兒之名義開立帳戶即可，實無須特地指示被告會同告訴人前往開戶後，再借用告訴人之帳戶操作股票，蓋如此對洪陳桂霞而言非但未見任何有利之處，反而所得股利將被以較高稅率課徵。再者，被告對於為何洪陳桂霞選擇借用告訴人之名義開戶買賣股票之原因，先稱：我母親就說要借他的帳戶（見偵查卷第134頁）；又稱：因為告訴人的所得稅稅率比較低（見偵查卷第229頁）、我母親就是怕我其他兄弟把她的錢拿走，擔心我其他兄弟為了金錢來爭執（見偵查卷第230頁）；於原審審理時復稱：我媽媽想要買一些股票，但又想要規避遺產稅，不想用自己名義買股票，所以就借用告訴人的名義買賣股票等語（見原審卷第一宗第22頁背面、第二宗第358頁）。足見被告對於為何洪陳桂霞選擇借用告訴人名義開戶買賣股票之原因乙節，前後供述亦不一致。苟若洪陳桂霞擔心金錢遭人拿走，或是其子女間就財產有所爭議，理應事先書立遺囑或分配之書面，甚或將金錢留在自己帳戶內，或留在自己身邊，以彰顯對財產之所有權並確保對於自身財產之掌控力始合常理，豈有捨此不為，反借用他人名義開戶後，再將自身財產存入他人名義帳戶而未留存任何借名之證明資料，徒留爭端？再者如要規避遺產稅，是否即係要將該款項先行贈與告訴人，否則又何來規避稅則之說？足見被告前揭所辯殊無可採。
⒊被告及辯護人雖再稱：洪陳桂霞若要贈與金錢給告訴人，應
直接將錢交給告訴人之父洪錦城再轉交告訴人更合理，或是直接指示被告將要贈與之金錢匯入告訴人既有之銀行帳戶即可，無必要特地於100年4月27日新開一帳戶後，隔日再分多次將錢存入云云。惟依洪瑞銘於偵查及審理中所證：我父親過世後，因為存摺、印章都在被告那邊，所以我母親如果要用錢或是匯款，都會叫被告去處理等語（見偵查卷第215頁背面，原審卷第二宗第337頁背面），核與原審勘驗被告所提出之錄影光碟內容，洪陳桂霞曾於99年12月26日所錄製之影像中表示：「我的支出我就賣我的股票」、「我現在腳不可以出去，啊不可以自己去賣啦」、「瑞章我就不能讓瑞章跑掉啦，沒辦法啦，瑞章他們二個不能去給我出國」、「結果我錢什麼，就要叫瑞章啦，叫瑞章要買要賣，要敷藥啊，要怎樣用都要叫瑞章來啊」；於100年3月26日所錄製之影像內容表示：「我的錢要轉去哪個地方，轉去怎麼，那都是我的主意，我請瑞章給我，給我轉過，吼，因為我沒辦法爬起來做事情，所以都沒有請瑞章做不行」等語相符，有原審勘驗筆錄在卷足參（見原審卷第二宗第92、98頁）。足見自99年12月時起，洪陳桂霞已不良於行，前往銀行存提款、轉帳或買賣股票等相關事務，均由被告代洪陳桂霞為之，是洪陳桂霞就本件贈與告訴人之事委由被告處理，亦屬合理。告訴人、洪錦城證稱洪陳桂霞曾告知其等會將贈與金錢乙事交由被告處理等語，應屬可採。洪陳桂霞既曾告知告訴人會將贈與金錢乙事交由被告處理，則當被告要求告訴人要以另開設新帳戶之方式存入洪陳桂霞贈與告訴人之金錢時，告訴人主觀上基於信任此一做法係被告按洪陳桂霞之意思所為之安排，並考量在新開設帳戶內並無告訴人自身存入款項，從而可能之損失、風險尚屬有限之情況下，因而順應被告之意，以開立新帳戶之方式收受洪陳桂霞所贈與之金錢，即難認有何不合常理之處。再者，贈與金錢之方式，或係直接將贈與之金錢存入受贈者既有之帳戶，抑或要求受贈者開立新帳戶後將贈與之金錢存入，且要在何時、是否整筆或多次或以轉帳存入贈與之款項，端看贈與者之選擇，尚非必然，此觀諸前述被告自稱係洪茂堯、洪陳桂霞贈與洪嘉琳、洪嘉圓之款項，有時採用分筆存入現金之方式、有時亦採用整筆匯款方式（但前四筆以每筆49萬元存入則相同），亦可得見。尚難以本件係開立新帳戶後再分次存入款項之事實，即否定本件○○銀行帳戶開立之目的係供洪陳桂霞存入贈與告訴人之金錢使用。
⒋又以本件○○銀行帳戶開戶存入之1,000元係由被告代墊，
倘係告訴人為收受贈與款而開戶，以身為醫生之告訴人理應拿得出1,000元云云而認告訴人所述不實。然告訴人於偵審中已證稱：當天開戶要1,000元，但我身上沒有多餘的錢，因為我認定這個帳戶就是我祖母要給我的錢，所以我認為被告在開戶時所支付的1,000元，會自己從裡面扣掉等語（見偵查卷第228頁，原審卷第二宗第192頁）。徵諸被告自承該筆1,000元之金額係其代墊，且其於100年5月4日已自本件○○銀行帳戶內提領該筆1,000元等語（見原審卷第二宗第359頁）。此外，並有本件○○銀行帳戶交易明細表在卷可參（見警卷第13頁），足見被告雖有支付上揭開戶金額1,000元，然其僅是代墊，其後亦已領回，該筆開戶金額終究仍是自本件○○銀行帳戶之存款支出，與告訴人所述其認為被告會自洪陳桂霞所贈與之金錢中，自行扣除該筆1,000元之款項等語相符。況開戶存入款項之1,000元究由告訴人當場自行支出，抑或由被告先行代墊後，再由被告自洪陳桂霞所贈與告訴人之金錢中自行扣除，與本件○○銀行帳戶開立之目的並無絕對關係，尚難以本件○○銀行帳戶開戶之1,000元係由被告代墊，遽認定該帳戶開立之目的係為了供洪陳桂霞買賣股票使用甚明。
㈣、復開戶時，告訴人之所以在開戶資料填寫被告妻子 江孟篟 之電子信箱，以及其後將該2帳戶之印章、存摺、網路銀行密碼、股票網路下單密碼、提款卡及提款密碼交由被告攜回，係因告訴人有委託被告代為操作股票，以及告訴人當日尚須返回○○醫院工作，被告復向告訴人稱待處理完贈與之事再將上開物品一併返還之故：
⒈本件○○證券帳戶開立時，客戶基本資料電子郵件信箱欄位
先經告訴人填載「[email protected]」，再遭人畫線刪除後填寫被告妻江孟篟電子信箱帳號「[email protected]」，並於每月買賣對帳單處勾選以E-mail方式取得（見原審卷第一宗第78頁），告訴人並於集保存摺簽收條處、電子式交易密碼（即股票網路下單密碼）申請暨領取單上簽名（見原審卷第一宗第92、94頁）；另本件○○銀行帳戶開立時，告訴人於個人網路銀行業務申請書暨服務契約上簽名以申請個人網路銀行業務，且該份個人網路銀行業務申請書暨服務契約上之E-mail欄位係經填載「[email protected]」（見原審卷第一宗第100頁），告訴人亦於網路銀行業務密碼通知書上簽名（見原審卷第一宗第98頁背面），又告訴人有於本件○○銀行帳戶之金融卡、金融卡轉帳申請暨約定書上簽名（見原審卷第二宗第114至115頁）；且其後上開2帳戶之印章、存摺、股票網路下單密碼、網路銀行密碼、提款卡及提款密碼均由被告攜回等情，業經被告供述在卷，核與告訴人所證情節相符，並有上開各份資料附卷可參，自堪認定。
⒉惟告訴人於偵查中證稱：被告說反正錢放在帳戶內也是死的
，要幫我買股票投資，若有賺錢就跟我對分，我祖父生前也有讓被告操作股票確實有賺錢；又因為當時我在新營上班，下午還要工作，銀行開戶的手續比較緩慢，被告跟我說怕銀行還要補章、簽一些文件，他整個辦完之後再把存摺、印章還給我，我想說這是新開的帳戶裡面沒什麼錢，被告又是我親叔叔，所以我就把印章留給被告（見偵查卷第110至112、157至158、227頁）；於審理時證稱：我原來沒有打算開證券戶，是因為100年4月27日當天下午跟被告出門後直到我開立證券戶的過程中，被告才跟我提說要開立證券戶，我當時有問被告為什麼，被告就說這筆錢放在那邊也是死錢，不然就依照他跟我祖父的模式，由被告幫我操作股票，有獲利的話一人一半，因為我自己本身的投資經驗，我自己有股票也有基金，基金也是委託別人操作的，再根據被告自己說他是專職在作股票的，績效很好，我想我也沒有太大損失，頂多是投資一個基金經理人在幫我操作，所以我就答應了；後來我記得去1樓○○銀行辦理的時候很多人，被告就帶我去3樓還是幾樓辦理，後來又去1樓簽一些文件，我就是配合銀行跟證券公司的流程去辦理；當天我不確定有沒有看到提款卡，我有填寫第一審卷第一宗第76頁的○○證券開戶的客戶基本資料，該張資料電子郵件信箱欄原本的「0000000@yahoo.
com.tw」是我寫的，但我寫好後被告要求將我寫的電子郵件刪掉，並改寫成「[email protected]」的信箱，我不知道那個信箱是誰的信箱，被告當時也沒有跟我說，我記得被告的說法是，因為他都是用網路處理這些事情，將電子信箱改成他的這樣子比較好處理，我覺得沒什麼，因為這個帳戶我也不會用到，所以我就同意了，至於同卷第78頁勾選對帳單以E-MAIL通知的部分，看起來不像是我勾的，我不確定我有沒有勾；第一審卷第一宗第100頁的個人網路銀行業務申請書暨服務契約，只有最下面的簽名是我寫的，上面所載的「[email protected]」不是我寫的，我之所以會在上開文件上簽名，是因為我開這個戶頭就是要授權被告去處理我祖母要給我的錢，且就我的認知被告操作股票都是靠網路，本件帳戶我暫時也不會用到，對我來說沒有什麼損失，所以當天被告要求我簽什麼，我看了對我沒太大損失就簽了，之所以會有網路銀行，還有不是我的電子郵件信箱的出現，都是依據被告的要求所做的；當天我只知道他們提供給我要求我簽的表單，我看了沒問題就簽，至於我離開○○銀行時，我的證券戶跟銀行戶手續是否實際完全辦完，我並不確定，因為我之前也遇過遺漏表單而要求我回去填表單的情形，那天我的時間很趕，我下午還要趕火車回去上班，還有醫院住院病人要照顧、還要去查房，所以到最後被告就跟我說，銀行、證券公司偶爾會有漏簽或漏蓋某張表單的情形，而存錢也是需要存摺，為了避免我再跑一趟，所以全部東西先放在他那邊，他整個把祖母要贈與給我的錢處理好之後，再一起還給我，這樣才不會遺失，我因為時間很匆忙，而且當時與被告感情還好，還很信任被告，被告帶我去開戶這件事情就是一個善意的象徵，所以我就讓被告把東西帶走，先載我離開；依我的認知，除了股票網路下單密碼以外，其他相關的物件被告都應該在開戶手續完成後歸還給我等語（見原審卷第二宗第193至196、198至202、206至207頁）。
⒊衡以被告從事醫師業務，收入非低，且在99、100年間，其
名下亦有相當數額之存款及投資收入，此有前開告訴人之綜合所得稅核定通知書在卷可稽，足見告訴人於開立本件○○銀行時，生活並非匱乏亦無急需。又以告訴人為被告之姪子、晚輩，洪陳桂霞復曾告知會交代被告處理贈與告訴人之金錢等情，而被告於100年4月27日也確實會同告訴人前往開立帳戶以存入洪陳桂霞贈與告訴人的金錢之情況下，告訴人於開立本件○○銀行帳戶時，對於被告應存有相當之信任，否則告訴人根本不會同意與被告同往○○銀行開立帳戶，甚或會直接請求祖母委託他人處理此事。從而，當被告向告訴人提議，被告可代告訴人就該筆洪陳桂霞所贈與之款項操作買賣股票，如有獲利則均分時，告訴人基於上情，以及考量該筆金錢當時對自身之重要性非高，自己並無急需，縱若發生虧損亦無礙，故而同意被告之提議，由被告就該筆款項代其操作股票買賣，尚難認與常情有何違背。再參諸本件○○證券帳戶開立時，客戶基本資料中電子郵件信箱欄位係先經告訴人填載「[email protected]」後，方遭人畫線刪除再改填寫被告妻江孟篟如上之電子信箱帳號，亦可見告訴人並未預設其對於本件○○銀行帳戶完全無掌控權，否則告訴人在該欄位直接填載被告指定之電子郵件信箱即可，無須先填載自己之電子郵件信箱後再做更改。從而，告訴人證稱其是因委託被告代為操作股票，故按照被告要求申請網路銀行，並在前揭資料上填寫被告指定之電子郵件信箱等情，應屬可採。
⒋又據○○醫院回函，告訴人於開立本件○○銀行、○○證券
帳戶當日，確實於○○醫院擔任醫師職務，且上午有門診，則告訴人所稱上午門診後，下午雖無門診，但仍需儘早趕回醫院進行查房等工作之情，應屬可信。告訴人既已同意委託被告代其操作股票，且自身須儘早返回○○醫院處理查房等醫師業務之情形下，因被告稱為免漏簽表單再跑一趟，告訴人因而將上開2帳戶資料均先由被告攜回暫為保管，待洪陳桂霞贈與給告訴人之金錢全數處理完畢後，再一併返還告訴人，尚難認有何不合理之處。又告訴人交由被告暫時攜回之物雖包含網路銀行密碼、提款卡及提款密碼等，然告訴人於開立上開2帳戶時，既對於被告有相當之信任，已如前述，則其因預想被告會於處理完洪陳桂霞贈與之金錢後，將網路銀行密碼、提款卡及提款密碼連同印章、存摺等物一併返還，故未在開立上開2帳戶時，立刻當場區分並向被告言明哪些物品得由被告攜回、哪些物品不得由被告攜回，而係選擇將該等帳戶資料均先由被告保管，待被告處理完洪陳桂霞贈與之金錢後再一併返還，非但較為方便，且可避免上開帳戶資料因分開存放而遺失，此一處理方式尚難認與常情有違。⒌再者，告訴人為本件○○銀行、○○證券帳戶之名義人，若
其果有意要確認上開2帳戶內買賣股票及存提款情形，只須直接向○○銀行、○○證券查詢即可，此由告訴人於100年8月3日，在未自被告處取回上開2帳戶之印章、存摺、提款卡、提款密碼、網路下單密碼、網路銀行密碼之情形下，仍得直接向○○銀行○○分行查詢本件○○銀行帳戶之歷史交易明細資料，即可證明。顯見告訴人並不致因上揭情形，而完全失去對上開2帳戶之掌控，該行為並未完全阻隔其查看帳戶內交易狀況之機會，從而無法因告訴人之此等行為，即認告訴人開立本件○○銀行、○○證券之目的，就是將該2帳戶借與洪陳桂霞買賣股票使用。
⒍至告訴人雖曾於偵審中分別證稱其在100年4月27日當天下午
有門診、晚上有值班等語（見原審卷第二宗第193頁），與○○醫院回函稱告訴人當日係上午有門診，上午門診時間為8時30分至12時，當日第一筆列印醫令時間為8時53分、最後一筆列印醫令時間為11時34分；另當晚非告訴人值班乙節不符（見原審卷第一宗第167至169頁、第二宗第28、236頁，本院卷第119頁）。然○○醫院回函亦稱除門診時間及值班時間外，因醫師不做簽到退，故100年4月27日下午告訴人是否在醫院內無法查證；除了上述兩個時間是否為告訴人實際到診及離診時間，已無從查證（見原審卷第二宗第236頁，本院卷第119、126頁），故尚不能以上開函文稱告訴人於該日係上午有門診、晚上無值班，即認告訴人當日下午並無趕回○○醫院處理事務之必要。且告訴人於原審審理時已證稱：因事情太久遠，我只能說我那一天有事情，其實醫生的工作除了例行性門診之外，還有很多瑣事，比如每天都要查房，偶爾病人病情有變化，病人家屬打電話來故要解釋病情，有病歷要補，有報告要打，這些都有時間限制，像目前醫院又規定住院病人住進來，病歷須在24小時內完成，否則扣錢；依照100年4月27日那天的時間點來看，因為我上午看完門診中午就趕回○○路，那時我應該是還沒有查房，我當天下午至少有查房工作是需要做的等語（見原審卷第342頁背面）。衡情醫師於醫院內所需負責之業務除門診、查房、值班，亦確實尚有其他各種事務待處理，且每日在何時段須負責何種類之業務，尚非一成不變，告訴人又非僅於100年4月27日任職於○○醫院，故其因時間相隔較久或與他日上班之情形相混淆，而就100年4月27日當日下午及晚上在○○醫院是否有門診或值班乙事發生遺忘或誤記之情形，亦屬常情。自難以告訴人誤記當日下午及晚上是否有門診或值班之事，而認其所述有儘早返回○○醫院處理醫師業務之必要等語為不可採信。
⒎另被告及辯護人雖辯稱：告訴人曾稱其○○證券、○○銀行
帳戶內之股票、金錢係洪茂堯要贈與告訴人，洪茂堯死後，存摺、印章皆遭被告盜取及侵占，告訴人多次向被告要求返還皆遭拒絕，被告並揚言存摺、印鑑及帳戶內之存款皆不會返還告訴人，洪茂堯早於99年9月26日去世，告訴人既已認定被告盜取侵占其存摺且不會歸還存款，100年4月27日開立本件○○銀行帳戶時，告訴人豈可能再委託被告買賣股票，並將一切存摺、印章、提款卡、密碼均交付被告帶走，足見告訴人所述難以憑信云云。惟依告訴人於原審審理時所述：我父親、叔叔因為發現有一大筆錢被被告轉到她女兒名下，且我祖父的存摺、印章被被告占有，要求被告拿出來公開，被告完全拒絕，所以我父親、叔叔那一輩跟被告，有為財產鬧得不愉快，但我於100年4月27日跟被告去○○銀行開戶時，跟被告並沒有為了什麼財產不愉快，關係也沒有破裂，我是因為祖母有委託被告處理贈與金錢之事，基於信任祖母，故與被告前往開戶等語（見原審卷第二宗第197、342頁）。
足見100年4月27日告訴人與被告同往開立本件○○銀行帳戶時，告訴人之父執輩對於被告不願歸還洪茂堯原所持有之存摺、印章，以及有大額款項轉至被告女兒名下等事固有不滿，然上開情事應屬被告與告訴人父親、叔叔間之糾紛，與告訴人無涉。自告訴人仍願意與被告同往開戶，並將前述開戶資料交付被告攜回之事實觀之，告訴人當時對於被告尚有相當之信任，其並未因前述父執輩之糾紛而對被告之信任破裂，否則告訴人上開行為無異於陷自身之帳戶隨時遭被告盜用之風險中。苟若告訴人因被告上開情事，即對被告不再信任，而認定被告必會侵占存摺及盜領款項，則告訴人在100年4月27日前，理應亟早主動採取保衛名下前揭○○銀行、○○證券內股票及存款之行動，當不會遲至100年5月5日，方在其父洪錦城之要求下前往○○證券辦理印鑑變更等事宜（詳下述）。從而告訴人證稱開立本件○○銀行帳戶時，因信任被告，方依被告之提議，委託被告買賣股票，且由被告將上開帳戶資料攜走等語，應屬可信。被告所辯上情，尚難作為有利於被告之認定。
⒏被告及辯護人復以：告訴人本身及其父親均長期有在買賣股
票，告訴人根本無須委託被告買賣股票，而認告訴人所述不合常理。然告訴人於開立本件○○銀行帳戶時，應對於被告有相當之信任，故才會同意與被告一起前往，且本件洪陳桂霞贈與告訴人之款項，對告訴人而言係額外取得之金錢，告訴人並非急需用到該筆款項等節，已如前述。則在被告會同告訴人開戶之過程中，主動提議就該筆金錢代告訴人操作股票，告訴人基於上開原因，且慮及被告確實專職操作股票多年，經驗頗豐，該筆洪陳桂霞之贈款又係以新開戶之方式存入，並未與告訴人本身之財產相牽扯，而認縱委託被告操作股票，其自身亦無太大損失，因而同意被告上揭代為操作股票之提議，自符常理。尚無法以告訴人曾經自己或委託其父親操作股票，遽認告訴人並無委託被告代為操作股票之可能。
⒐被告選任辯護人固為被告再辯稱：依據○○證券回函，被告
與告訴人於100年4月27日是直接開立證券帳戶，開立銀行戶不過是證券戶設立後，為供買賣證券交割之用而必須開戶，足認本件○○銀行帳戶是洪陳桂霞為買賣股票而要被告帶告訴人去開戶；且告訴人就本件○○銀行、○○證券帳戶開立程序之先後前後供述不一，其所述真實性堪慮等語。然：
⑴依○○證券102年5月30日兆證字第0000000000號函示：告訴
人於100年4月27日至○○證券臺南分公司開立證券買賣帳戶，於開戶櫃檯辦理簽立開戶相關資料手續後，攜帶填妥證券帳號之「證券戶授權扣帳委託書」至○○銀行，辦理該客戶「活期儲蓄存款證券戶」開戶手續，作為證券買賣交割帳戶等語（見原審卷第一宗第75頁）。是該函文之內容僅是客觀陳述告訴人當日係先至○○證券辦理開立證券戶之手續後，再持「證券戶授權扣帳委託書」至○○銀行開立銀行戶，然該函文並未指稱本件○○銀行帳戶之開立「僅能」作為證券買賣交割帳戶，而不得作為一般存提款之目的使用。況證人即承辦本件開戶手續之○○證券營業員戊○○於本院審理時亦到庭證稱：乙○○前一天就打電話跟我說要帶他姪兒來開戶，當天收完盤他們就出現，我們營業大廳在4樓，他們在4樓開證券帳戶，因為必須有證券帳號，我們才能去開銀行戶，所以才帶下去銀行開戶等語（見本院卷第129頁背面）。是無法以上開函文內容，而認開立本件○○銀行帳戶之目的，僅是為供買賣證券交割之用而開立，辯護人前揭所稱尚有誤會。
⑵又告訴人雖曾於偵查中證稱，其當天是到1樓開了○○銀行
存款戶後，又在同一棟大樓4樓開證券戶等語（見偵查卷第
158、227頁），與其於審理中就本件○○銀行、○○證券帳戶開立前後順序，有所出入，然告訴人於偵審中作證之時，距離開立上開2帳戶之時間均相距至少1年以上，且依卷附資料觀之，當日被告帶領告訴人前往開立銀行戶、證券戶之地點，係在同一棟大樓之1樓及4樓，並非分開前往兩個不同之建築物，則告訴人因時間相隔較久，而對於當日於抵達該棟大樓後，究竟是直接先在1樓或4樓辦理開戶手續有所淡忘，亦難認與常理有違，是尚不能以此認定告訴人所為之證述均非不可採信。
㈤、被告雖再以：其會自本件○○銀行帳戶內提領款項，係因洪陳桂霞於100年5月間得知告訴人就其在○○證券○○分公司之帳號00000000000號帳戶辦理存摺補發、變更印鑑，並轉出帳戶內股票，故方指示被告自本件○○銀行帳戶內提領款項等語置辯。惟：
⒈告訴人曾於96年10月22日，就其上開○○證券○○分公司之
帳戶，簽立委任授權受任承諾書，委由洪茂堯操作股票買賣事宜，於100年5月5日告訴人前往該分公司辦理證券存摺、印鑑章遺失補發變更事宜，並於當日辦理股票轉出至其名下○○證券○○分公司（現已更名為○○分公司）之帳戶，且○○證券營業員 童群 能曾於該日按照洪茂堯於○○證券所留之聯絡電話告知股票轉出之事並詢問原因；另告訴人就○○銀行○○分行之帳戶，係於100年5月30日以電話辦理掛失存摺，於同年8月3日前往該分行辦理印鑑變更等情，為告訴人、洪錦城、 童群能 分別證述在卷（見原審卷第二宗第189頁背面至第190頁），並有○○證券○○分公司101年5月7日元證○○字第0000000000號函、102年6月6日元證○○字第0000000000號函、委任授權暨受任承諾書、更換印鑑申請書、更換印鑑申請書、集保存摺簽收條、存摺掛失/磁條損毀/存摺行次登錄申請書、掛失解除/補發存摺/磁條重建/單式存摺掛失、作廢申請書、○○銀行更換印鑑暨相關約定申請書、○○銀行○○分行102年12月16日元府城字第0000000000號函、洪茂堯於○○證券之開戶資料各1份在卷可參（見偵查卷第106-1至106-2頁，原審卷第一宗第175、177至179頁、第二宗第123、149、252頁），故此部分之事實堪可認定。
⒉告訴人於原審審理時證稱：就我○○帳戶的部分，我記得當
時在念書，我祖父洪茂堯說要留一點錢給我，要求我在那裡開一個帳戶給他用，該帳戶裡的錢以後都是我的，所以我在○○所開立的帳戶提款卡等都是由我祖父保管等語（見原審卷第二宗第209、341頁）。洪錦城於原審審理時證稱：告訴人在○○的帳號，本來是我在使用操作股票的，操作一段時間後，有一天我父親跟我講，他有一筆錢要給告訴人，叫我把告訴人○○證券的帳戶跟存摺都騰空出來交給我父親，所以當時我才把告訴人帳戶內的股票賣出騰空後交給我父親，後來有一天我問我父親給告訴人買的股票差不多多少錢，我父親跟我講他當時替告訴人買股票的金額大約50萬以上100萬以下，據我所知，我父親幫我兒子買的股票，都沒有再賣出，好像是買了就一直放在那邊等語（見原審卷第二宗第211頁背面）。洪瑞銘於原審審理時亦證稱：我父親有告訴我，他在告訴人○○證券帳戶內所存的錢，就是要給告訴人的，因為早期遺產稅是40%，一方面要節稅，一方面是因為告訴人是大孫，我父親生病期間主治醫師就是告訴人，都是告訴人在照顧他等語（見原審卷第337頁）。是彼等三人所證，互核相符。而告訴人為洪茂堯、洪陳桂霞之男性長孫，且受洪茂堯、洪陳桂霞之重視與疼愛，故洪茂堯、洪陳桂霞在過世前特別贈與一筆款項與告訴人，乃合乎情理，已如前述。又告訴人上開○○證券○○分公司帳戶自98年9月23日起即無買賣股票之交易紀錄，此有○○證券○○分公司102年6月6日元證○○字第0000000000號函及客戶歷史交易明細表1份在卷可參（見原審卷第一宗第175、196頁），然洪茂堯係於99年9月26日過世，亦即洪茂堯自其過世前之1年起，即未曾再以告訴人上開證券帳戶進行股票買賣，足見洪茂堯自斯時起，並無再利用該證券帳戶進行股票買賣之意願與必要。苟如被告所辯，該證券帳戶內之股票均係洪茂堯所有，而非洪茂堯贈與告訴人，則洪茂堯理應有時間將該證券帳戶內之股票轉入自己名下帳戶、全數賣出後領出款項或做其他適當處理，以避免日後就該等股票究竟為何人所有乙節產生爭議、甚或告訴人擅自盜賣該等股票之結果，惟洪茂堯反而直至過世前之1年內，均未再就該等股票進行任何處理，而容任該等股票存放於告訴人名下之證券帳戶內，甚且於洪茂堯過世後，由被告所提出之遺產稅申報書，亦未將該筆款項列入洪茂堯之遺產申報書內，此有被繼承人洪茂堯之遺產申報書在卷可查（見原審卷第二宗第259至309頁）。凡此均益證告訴人、洪錦城、洪瑞銘上開所證該等在告訴人前開帳戶內之股票，本即係洪茂堯贈與給告訴人等情非虛。則告訴人雖於100年5月5日就該證券帳戶之存摺、印章辦理掛失，並將其內股票轉出，因該帳戶內之股票本即為洪茂堯生前贈與告訴人，而屬告訴人所有，洪陳桂霞縱聽聞此事，亦難認有何會立刻指示被告將本件○○銀行內之款項領出之動機與必要。
⒊被告雖又辯稱因其父親洪茂堯之帳戶先前有被凍結過，洪陳
桂霞會怕，故命其領出款項云云。然洪瑞銘於原證審理時已證稱：凍結帳戶與告訴人沒有關係等語（見原審卷第二宗第338頁背面），核與被告所稱：我父親過世後，洪瑞銘馬上拿死亡證明書去凍結我父親全部帳戶的錢，主要是凍結○○銀行帳戶不讓我母親提領使用，所以我母親害怕她的錢被這些兒子凍結，凍結財產之事與告訴人無關等情相符（見原審卷第二宗第339頁、第359頁背面）。足認洪茂堯帳戶之款項縱然曾遭凍結，然此僅屬被告與其兄弟間之糾紛，告訴人未曾參與，亦與告訴人無關，且告訴人於100年5月5日係前往○○證券辦理其本人名下帳戶之掛失手續，而非對於洪茂堯或洪陳桂霞之帳戶進行凍結，故尚難認告訴人之此一行為，會使洪陳桂霞聯想到先前洪茂堯帳戶遭凍結之事，而產生害怕情緒。此由告訴人於審理時證稱：我祖母過世前的兩個星期在成大時就意識不清，在我祖母昏迷前，我並無與我祖母發生糾紛，我祖母過世前，並沒有問過我，我祖父用我名義開立帳戶的事情，也沒有問我說為何將帳戶的錢領走等語（見原審卷第二宗第341、343頁），及洪瑞銘於原審審理時所證稱：我母親過世前，我沒有聽過我母親說過告訴人負面的事情，從100年3月到我母親過世的這段期間，我沒有聽過我母親說她或我父親的錢被人偷走，沒有聽我母親說告訴人偷我母親或我父親的錢，也沒有聽我母親提過要把給告訴人的錢收回等語（見原審卷第二宗第336至337頁），更可得證。
⒋又倘洪陳桂霞因先前洪瑞銘曾凍結洪茂堯名下帳戶之財產，
而擔心其自身之錢財遭他人無端凍結致無法動用乙情為真，則洪陳桂霞理應將自身財產全部存入自己名下帳戶，甚或將金錢全數領出由自己保管，以確保自身對財產完整之掌控力，避免他人有介入處分其財產之機會始合常理，豈有特地請他人開立新帳戶後，復主動將自身所有之金錢存入他人名下帳戶，又未立下任何字據，而徒使自身財產陷於不知何時將遭他人冒領或凍結之風險中？被告前揭所辯，反而益證洪陳桂霞所存入本件○○銀行帳戶內之款項，即係要贈與告訴人，而非向告訴人借用該帳戶以進行自身之股票買賣之用。
⒌再者，由被告曾提出洪陳桂霞於99年12月26日、100年3月26
日、100年3月27日之錄影光碟乙事可知，被告在100年4月27日帶同告訴人前往○○銀行開戶前，就已知對於可能發生爭議之事，應留存證據以保障自身權利並避免日後紛爭。倘本件確如被告所辯，係洪陳桂霞聽聞告訴人至○○證券辦理掛失及轉出股票事宜，方指示被告提領本件○○銀行帳戶內款項等情為真，則因出面提領款項之人係被告而非洪陳桂霞本人，在提領之前復未曾知會告訴人，被告理應預見日後告訴人或被告之兄弟必會質疑被告領取該筆款項之動機及正當性，為免日後爭議，被告大可請洪陳桂霞對此委託領款之事出具相關書面證明、或按照先前方式請洪陳桂霞口述錄影存證，然被告卻未依循上開往例就提領本件○○銀行帳戶內款項之事請洪陳桂霞留下任何證明，徒生爭端空間，殊非無疑。⒍況本件○○銀行帳戶之款項如係洪陳桂霞所有，被告又係依
洪陳桂霞指示提領，則被告提領該筆款項後，理應將之回存入洪陳桂霞之帳戶內，以明該筆款項係屬洪陳桂霞所有，此對被告而言難認有何困難，且亦可避免被告侵吞款項之嫌疑。然被告提領該筆款項後竟未曾將之回存入洪陳桂霞之帳戶，且就其領出該筆金錢後，究竟係放在何處乙節，於101年3月21日偵查中先稱：我提領出來交給洪陳桂霞放在保管箱（見偵查卷第9頁）；於101年5月8日偵查中稱：「（目前205萬8873元下落？）在我母親的帳戶裡。」（見偵查卷第110頁）；於101年11月8日偵查中稱：「（從○○銀行提領出205萬8873元下落？）放在家裡」、「（所以這筆錢都是放在家裡的保管箱嗎？）是。」、「（目前這筆錢是否還在？）沒有，已經沒有了。」、「（在家裡放錢的保管箱是否還在？）放錢的不是一個保管箱，只是用紙袋裝著。」、「（所以你家裡並無鐵製保管箱？）沒有。」、「（那你剛才為何說錢領出來後放在保管箱裡？）我是把錢放在紙箱裡面，再用塑膠袋包起來，放在家裡頂樓。」（見偵查卷第133至134頁）；另於102年3月28日偵查中稱：「（領出之205萬8,873元目前下落？）我原本放在我母親家裡的保管箱，現在我放在我名下○○銀行的存摺裡面。」、「（上述幾次領款你是一次存入銀行？還是分好幾次存入？）我領回來就是先放在我母親住處樓上她存放現金的地方。」、「有些我放在我們樓上存放的地方，有一些是放在保管箱」、「（100年5月10日從○○銀行帳戶提領200萬3743元放哪裡？）全部放在我們家樓上。」、「（為何前次開庭你說這筆錢是放在○○○○銀行的保管箱？）我們保管箱有兩種，一種是在樓上，一種是在銀行的保管箱。」、「（100年5月11日用提款卡從○○銀行帳戶提領3萬元及2萬元放在哪裡？）也是放在我們家樓上。」、「（100年6月13日從○○銀行帳戶提領5,130元放在哪裡？）也是放在我們家樓上。」、「（為何你上次說放在你的○○○○銀行保險箱？）那個很亂，我沒有辦法說清楚。」（見偵查卷第229頁）；再於審理中改稱：錢領出來藏在我家3樓，後來因為藏在3樓的錢太多，我母親就叫我拿一些去放在我的保管箱，最後放在我名下○○銀行的帳戶內（見原審卷第一宗第23頁、第二宗第360頁）；於本院審理時又稱：該筆錢已申報在伊母親的遺產稅裡等語（見本院卷第104頁）。足見被告就該筆款項遭提領後究流向何處，或稱放在家中保管箱內、又稱其實放錢的不是一個保管箱、是放在紙箱內再用塑膠袋包起來放在家裡頂樓、甚至辯稱該筆款項曾放在洪陳桂霞帳戶內、或曾將該筆款項放在自己名下的保管箱內等語，前後供述一再反覆，則其辯稱其本件係受洪陳桂霞之指示提領款項，並將領得款項交與洪陳桂霞云云，實難認為可信。
⒎綜上所述，告訴人名下○○證券○○分公司帳戶內股票，既
是洪茂堯生前贈與給告訴人，本即屬告訴人所有，而本件○○銀行帳戶內款項，復係洪陳桂霞欲贈與給告訴人，則告訴人縱於100年5月5日就其○○證券○○分公司帳戶之存摺、印章辦理掛失，並轉出其內股票，亦難認洪陳桂霞在得知後有何立刻指示被告領出本件○○銀行內全部款項之動機及必要。足認被告如事實欄所述自本件○○銀行帳戶內提領款項之行為，除未經告訴人同意或授權外，亦非經洪陳桂霞授意或指示，而係被告擅自所為，堪以認定。
㈥、辯護人復為被告辯稱：被告於100年5月5日依洪陳桂霞指示存入10萬元，顯係為了補足股票買賣交割款而存入，如存入本件○○銀行帳戶之款項係洪陳桂霞贈與告訴人，應係一定金額存入即足；且告訴人證稱委託被告買賣股票虧損時如何劃分，當時沒有講清楚等語，則被告亦應僅會在存入告訴人受贈之定額款項範圍內買賣股票，否則將來虧損又應由何人承擔？故上開於100年5月5日存入10萬元補足買賣股票不足交割款之事實，已可證明該帳戶內款項係供洪陳桂霞買賣股票之用等語。然：
⒈要贈與告訴人多少金額、以及要分成幾筆款項將贈與告訴人
之金錢存入告訴人之帳戶內，係由洪陳桂霞自行決定，尚難以本件○○銀行帳戶內之款項係分成多筆存入，即認定洪陳桂霞存入本件○○銀行帳戶內之款項係用以買賣股票之用，已如前述。 況稽 之洪茂堯、洪陳桂霞分別贈與洪嘉圓、洪嘉琳各196萬元之模式，其等在分4次將各49萬元之現金存入洪嘉圓、洪嘉琳帳戶時，洪嘉圓、洪嘉琳各該帳戶在受贈期間內仍陸續有證券款之收入或支出（見原審卷第二宗第304頁、偵查卷第104頁），是尚不能以上開10萬元之款項存入本件○○銀行帳戶前，該帳戶曾因買股票支出股款，即認定該筆10萬元並非洪陳桂霞欲贈與告訴人之款項。且身為孫女之洪嘉琳既可於洪陳桂霞生前自洪陳桂霞獲贈共計416萬元之款項，則身為長孫且為洪陳桂霞所重視、疼愛之告訴人，自洪陳桂霞處獲贈超過200萬元以上金額之款項，亦非不合情理。
⒉又被告既自承其係按洪陳桂霞之指示，自洪陳桂霞○○銀行
帳戶內，提領4筆各49萬元之款項後，分4筆存入本件○○銀行帳戶內，復再自屬於洪陳桂霞所有之現金內，拿出10萬元存入本件○○銀行帳戶等語（見偵查卷第110頁、第228頁背面，原審卷第二宗第358頁），足認存入本件○○銀行帳戶之款項，均係來自於洪陳桂霞之財產，並無屬於被告者，堪認告訴人受贈之款項，除分4筆各49萬元存入本件○○銀行帳戶內之款項外，亦包含100年5月5日之該筆10萬元，從而並無辯護人所稱被告有在超過告訴人受贈範圍外進行買賣股票之情形，辯護人上開所稱，亦難據為有利於被告之認定。
㈦、被告及辯護人雖另辯稱：告訴人曾證稱在洪陳桂霞過世前，向被告要回○○銀行、○○證券開戶資料，然被告並不理會；而告訴人於100年5月間親至○○證券辦理存摺、印鑑變更，並將股票轉出至○○分公司之證券帳戶內，○○銀行部分則於同月30日以電話辦理掛失存摺，告訴人稱其理由是怕被告盜領其內金錢，然告訴人卻未同時辦理本件○○證券、○○銀行帳戶之存摺、印鑑變更，直至到100年8月3日洪陳桂霞過世後才去查詢該帳戶之明細，足認本件○○銀內之金錢並非告訴人所有等語。然：
⒈告訴人於審理中固曾證稱其○○之存摺、印章均放在祖父洪
茂堯處，洪茂堯過世後該等物品被被告占據，其要求被告返還，被告不肯，因為裡面有其財產，其因為害怕所以去辦理○○證券印鑑變更等語（見原審卷第二宗第196至197頁），惟其亦證稱：因為當時我父執輩他們的嫌隙越來越大，我父親他們都覺得被告圖謀不軌，把我祖父洪茂堯的存摺、印章全部占為己有，我○○證券、○○銀行的存摺、印章也在被告那邊，我記得我父親有要求我去向被告要回○○帳戶的存摺、印章，但那時候我祖母病情不好，我根本懶得要，我印象中沒有去向被告要，最後在100年5月5日，我就在我父親強烈的要求之下，前往○○證券做印鑑變更、存摺報失，並且把○○證券的股票移轉到我○○分公司的另一個證券帳戶，交給我父親去處理；100年5月5日是我父親要求我處理的，不然銀行這些事情，我根本連管都不想管，我不想管我父執輩間的事情，我覺得那是我父執輩他們自己的私人恩怨，我那時只管我祖母，100年5月5日我只是去探望我祖母，就被我爸拖去○○證券辦理，不然那個錢不是我賺的，也不關我的事情，是我父執輩他們之間財產的關係，我只管我自己賺的錢，剩下不是我賺的錢我才不管；100年8月3日之前，我父親要求我去跟被告要回本件○○銀行帳戶的存摺、印章，但被告態度非常惡劣，完全不管我，所以我父親就要求我去查詢本件○○銀行帳戶往來的明細；我在100年4月27日開完戶後，直到100年8月3日我去查詢帳戶交易之前的這段期間，我都未曾主動查詢過祖母要給我的錢有無匯入，本件○○銀行、○○證券帳戶內發生的事情我都不知道，我連錢有沒有存進去都不知道，因為祖母那時的狀況不是很好，病情一直起起伏伏，我不會想到這一部分的事情，我又是在○○醫院當主治醫師，有住院病人要顧，我很忙，其實我並不在乎這一筆錢，這筆錢不是我賺的，我有也好沒有也好；我只是對於我後來跟被告講，你錢都領走了沒關係，反正那筆錢也不是我賺的，可是至少帳戶存摺、印章是我的要還給我，但被告一直不肯還我，還口出惡言，這件事令我非常不滿，我氣不過才提告等語（見原審卷第二宗第197、201至203、209頁）。
⒉洪錦城證稱：告訴人○○證券的帳戶的存摺、印章本來在我
父親洪茂堯那邊，我父親過世前約3個月，包括我父母親、告訴人、我妹妹、我妹妹的女兒等人的存摺、印章，全部被被告拿走；被告認為告訴人○○帳戶內的錢是我父親的，是公家的，被告要拿走，我有叫告訴人去跟被告要告訴人○○證券、○○銀行帳戶的存摺、印章，但被告不肯交出，我感覺被告要侵占，所以在100年5月5日才趕快帶告訴人去○○證券辦理變更印鑑、新領存摺及股票轉出，當時有急迫性的就是○○的這一筆；我有聽過告訴人講他去○○銀行開戶，並委託被告操作，但聽到的日期是在100年5月5日之前還是之後我忘記了；我好像有叫告訴人去查查看本件○○銀行帳戶內的錢還在不在，因為我怕被告會汙走等語（見原審卷第二宗第211至215、217頁）。
⒊綜上，可知100年5月5日告訴人係在洪錦城之要求下，方前
往○○證券辦理存摺補發、變更印鑑並轉出股票等事宜，而告訴人○○證券○○分公司內之股票係洪茂堯生前贈與告訴人，屬告訴人所有等情，已如前述。如告訴人對於該帳戶內自洪茂堯所受贈之股票十分重視，則其理應不會遲至100年5月5日，方在洪錦城之要求下被動前往辦理上開事宜。又本件○○銀行帳戶係以告訴人之名義開立，如告訴人確實十分重視該帳戶內之金錢，其於100年5月5日當時，大可如法炮製，一併前往○○證券辦理存摺、印鑑掛失，並轉出所有股票或提領全部金額即可，然其並未如此。凡此均足認告訴人所稱因其擔任醫師，有住院病人要顧，業務繁忙，且其對於父執輩間的恩怨、以及非其自己所賺得之金錢均不在乎、不想置理等情，可堪採信。從而，告訴人未於100年5月5日亦一併前往○○證券、○○銀行辦理掛失轉出事宜，即非不合理之事，自不得以此反推本件○○銀行帳戶內係供洪陳桂霞買賣股票之用。
㈧、復被告及辯護人雖又指稱：告訴人於審理中經辯護人詢問為何不將要贈與之錢存入自己已開戶之其他銀行帳戶時稱：「我不想把我自己原來的戶頭交給被告，帳戶裡面有我自己的交易明細，我不想把我的財產讓別人知道」等語，足認告訴人開立本件○○銀行帳戶之前，即已知道新開的帳戶將交由被告帶回，此唯一之合理解釋，即是該帳戶本即要借洪陳桂霞使用，告訴人才會有此認知云云。惟告訴人已於審理時證稱：我和被告一起前往辦理○○帳戶之前，我並沒有預期○○銀行帳戶資料會由被告持有，我之所以會證稱上開的話，是因為我上一輩他們金錢糾紛實在太多，在我祖父母過世之後，可能叔叔他們會吵這一筆錢，上一輩可能會覺得這筆錢是公的要拿出來分，也可能吵到法院，我的帳戶資料會全部被調出來，我自己的隱私資料就會莫名其妙被公布在他們面前，所以我不想讓這筆錢跟我原來的帳戶混在一起，故沒有特別要求存在我原有的帳戶等語（見原審卷第二宗第341至342頁）。堪認告訴人上開證詞之意，係指當被告提出要告訴人開立一新帳戶存入洪陳桂霞欲贈與之金錢時，告訴人因為擔心其父執輩對該筆款項日後產生爭議，屆時告訴人可能須將存入該筆款項之帳戶資料完整提出以供檢視，為避免其財產隱私因而受到侵害，告訴人因而沒有要求將款項存入自己原有帳戶內，而非告訴人一開始就預見被告會將本件○○銀行、○○證券之帳戶資料全部攜走。故告訴人上開證述，尚難作為有利於被告之認定。
㈨、再被告及辯護人雖又以：伊與洪錦城、洪瑞銘因父母遺產問題，發生不愉快，甚且爭訟；洪錦城證述其與被告兄弟間感情生變時點，先稱是在母親過世後，因被告將全部財產據為己有，但詢及為何100年5月5日會帶告訴人去○○證券辦理印鑑變更、股票移轉，卻又說其感到被告要侵占財產，前後證述有矛盾，亦與告訴人於審理中證述自洪茂堯過世後，被告將洪茂堯原來之存摺、印章全部占據之後，感情好像就開始不好不相符合，而認告訴人、洪錦城、洪瑞銘證述之可信度堪慮而不足採。然人們對於和某人間之感情如何、是否已有變化、變化到如何的程度可稱為「感情生變」、「感情變得不好」、「感情變差」，係每個人主觀之感受，而無絕對之客觀標準。況被告身為洪陳桂霞生前之財產管理者，明知兄弟可能因遺產不清而生爭端，於洪陳桂霞行動不便時已知錄影存證，業如前述，何獨就贈與孫輩部分（告訴人及洪嘉琳、洪嘉圓）未能避嫌或留下任何口述或證明文件，僅憑被告一人主觀恣意為有利於己之認定，徒增不公平之困擾，被告之可歸責性甚明，自難以此肇因於被告之遺產爭執而否定洪錦城、洪瑞銘證述之可信性。再者告訴人、洪錦城上開證述，至多僅是闡述其自身想法、感受而已，縱然其等所述不相一致，亦難認其等所述為不可採信。
㈩、被告及辯護人復辯稱：被告自本件○○銀行帳戶內所領出之2,058,973元係交給洪陳桂霞，洪陳桂霞過世後所申報遺產中之現金12,555,716元，即包括此筆2,058,973元，被告並未將該筆款項據為己有等語，並提出自製之現金流量表（見偵查卷第122至125頁）及被繼承人為洪陳桂霞之遺產稅申報書為證。惟本件○○銀行帳戶開立之目的，係為存入洪陳桂霞欲贈與給告訴人之款項，其內款項均係洪陳桂霞贈與告訴人，告訴人雖將本件○○銀行、○○證券之存摺、印章、提款卡、提款密碼等交與被告，然其目的僅是基於委託被告買賣股票，以及處理洪陳桂霞欲贈與款項之事宜，已如前述。則被告在未經告訴人同意或授權之情形下，自無擅自蓋用告訴人印章偽造取款憑條、或將提款卡插入自動櫃員機之方式，提領本件○○銀行帳戶內款項之權利，被告竟仍為之，即已屬犯罪行為。至被告就該犯罪行為後所取得之款項，是否有將之列入洪陳桂霞之遺產以作為眾繼承人分配之基礎，僅屬犯罪後處理犯罪所得之行為，對其先前已成立之犯罪行為並無影響，是被告及辯護人上開所述，亦難作為有利於被告之認定。
三、綜上所述，本件○○銀行帳戶開立之目的係為了存入洪陳桂霞贈與告訴人之前開款項，而非洪陳桂霞借名買賣股票使用，被告未經告訴人同意或授權，擅自於事實欄所述之時間、地點，分別以事實欄所述行使偽造「取款憑條」或將提款卡插入自動提款機內偽冒其為真正或有權持卡提領之人之方式，盜領本件○○銀行帳戶內之款項共計2,058,873元等情，自屬該當偽造文書、詐欺取財及非法由自動付款設備取財等罪構成要件。被告前揭所辯，均屬事後卸責之詞，難認可採。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
四、論罪科刑部分：
㈠、新舊法比較：⒈被告行為後，刑法第339條第1項、第339條之2第1項規定業
於103年6月18日修正公布，並於000年0月00日生效施行。修正後刑法第339條第1項之法定刑業由「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，修正為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金」，刑法第339條之2第1項之法定刑則由「3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金」，修正為「3年以下有期徒刑、拘役或30萬元以下罰金」，此涉及科刑規範之變更，自有新舊法比較適用之必要。而依刑法第2條第1項揭示之「從舊從輕」原則比較該條修正前、後規定之適用結果，修正前刑法第339條第1項規定之法定刑為「5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金」，修正後刑法第339條第1項之法定刑就罰金部分增加為「或科或併科50萬元以下罰金」，修正前刑法第339條之2第1項規定之法定刑為「3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金」，修正後刑法第339條之2第1項之法定刑就罰金部分增加為「或30萬元以下罰金」，是修正後之刑法第339條第1項、第339條之2第1項規定顯然並未較有利於被告，故應適用被告行為時法即修正前之刑法第339條第1項、第339條之2第1項規定論處。
⒉另被告犯本案後，刑法第50條關於數罪併罰之規定，業於10
2年1月23日修正公布，自同年月25日起施行，將裁判確定前犯數罪而有該法條修正後第1項但書所定「一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」之情形者，明定不得併合處罰，以避免不得易科罰金之罪與得易科罰金之罪合併而造成易科罰金之罪無法單獨易科罰金之結果；此外，復於該法條第2項修正增列「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之」規定，賦予受刑人選擇仍按刑法第51條規定以定執行刑之權利。比較結果，自以修正後之規定較有利於行為人，且該法條僅規定數罪併罰之適用範圍，並未變更刑法第51條之內容，法院比較新舊法時，新修正刑法第50條規定毋庸與其他與行為人罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。應單獨比較，而適用較有利於行為人之修正後刑法第50條之規定。
㈡、按銀行為便利存款人取款而印好任人索取填寫之取款憑條，非可流通市面得以自由轉讓，係屬私文書之一種（最高法院49年台上字第1409號判例可資參照）。核被告上開事實欄第二之㈠、㈢項之部分所為，各係犯刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪；上開事實欄第二之㈡項之部分所為，係犯修正前刑法第339條之2第1項之非法由自動付款設備取財罪。起訴書雖載被告上開犯行均另犯刑法第335條第1項侵占罪等語，惟按刑法上之侵占罪係以意圖為自己或第三人不法之所有，擅自處分自己持有他人所有之物，或變易持有之意思為所有之意思而逕為所有人行為，為其成立要件，故行為人侵占之物，必先有法律或契約上之原因在其合法持有中者為限，否則，如其持有該物，係因詐欺、竊盜或其他非法原因而持有，縱其加以處分，自不能論以該罪（最高法院92年台上字第1821號判決意旨參照）。本件被告所犯如事實欄第二之㈠、㈢項之部分，係以告訴人名義偽造取款憑條後持以向○○銀行承辦人員行使，致該承辦人員陷於錯誤而交付款項，另如事實欄第二之㈡項之部分，則係被告偽冒其為真正或有權持卡提領之人，將本件○○銀行帳戶提款卡插入自動付款設備並輸入密碼，使該自動付款設備陷於錯誤後進行款項之提領等情，業經認定如前述，足認被告取得上開款項，均係因詐欺或以非法方式由自動付款設備取得而持有，揆諸前揭說明，縱被告自行加以處分而未返還交付與告訴人，亦無從以侵占罪相繩，且本件業經蒞庭檢察官於原審審理時當庭更正被告本件所犯罪名並不含侵占罪嫌（見原審卷第二宗第332頁）（且判決後亦未就此提起上訴），附此敘明。
㈢、被告於事實欄第二之㈠、㈢項所載盜用告訴人之印章之行為，為偽造各該取款憑條私文書之部分行為，其偽造私文書後復持以行使，偽造私文書之低度行為為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。又按所謂接續犯，係指行為人除主觀上須基於單一之犯意，著手實行單一行為外，客觀上須該行為於密切接近之時、地內，分數個舉動同時或接續反覆施行，侵害同一之法益，且各舉動之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理者，始足當之，為包括之一罪。查本案被告於如事實欄第二之㈡項所載時間，2次持本件○○銀行帳戶提款卡至自動櫃員機提領款項之犯行，係侵害同一法益，且時間密接、地點相同，顯係基於單一之犯意接續為之，應為接續犯，而論以一罪。被告如事實欄第二之㈠、㈢項所載以一提領款項行為，同時觸犯詐欺取財罪及行使偽造私文書罪，為想像競合犯，應從一重之行使偽造私文書罪處斷。被告所犯上開行使偽造私文書罪及非法由自動付款設備取財罪間，因時間不同，行為互異，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。
伍、維持原判決之理由：
㈠、原審以被告犯行罪證明確，適用刑法第2條第1項、第216條、第210條、第55條、第41條第1項前段、第8項、第50條第1項、第51條第5款，修正前刑法第339條第1項、第339條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，審酌被告無其他刑事犯罪之前案紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚佳，然竟利用保管本件○○銀行、○○證券帳戶資料之機會，未經告訴人之同意或授權，擅自以如事實欄所載之方式領取該帳戶內之金錢共計2,058,873元，致生損害於○○銀行及告訴人，所為殊值非難，犯後復飾詞否認犯行，態度非佳，未見悔意，並兼衡被告自述成大畢業之智識程度，無業，專門股票操作，已婚，有1名已成年之女兒及1名未成年之女兒，其需扶養女兒之家庭、經濟狀況等一切情狀，就被告之上開犯行，分別量處如原判決主文所示之刑（有期徒刑一年八月、五月、四月），並就如事實欄第二之㈡、㈢項部分所宣告之刑，併諭知易科罰金之折算標準，暨該二罪得易科罰金之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑七月及諭知易科罰金之折算標準。並說明被告所偽造「新臺幣存摺類存款取款憑條」2紙，雖係被告犯罪所用之物，惟均經被告行使而交付與○○銀行，非屬被告所有，故不予宣告沒收；至上開「新臺幣存摺類存款取款憑條」2紙上「甲○○」印文2枚，係被告盜用告訴人真正印章蓋印所得之印文，亦無從依刑法第219條規定宣告沒收，核其認事用法，俱無違誤，量刑亦屬妥適，
㈡、被告上訴意旨略以：⑴告訴人指訴諸多瑕疵且就其開戶完成後，表彰系爭○○銀行、○○證券帳戶所有權之全部物品，為何悉由被告帶回？為何係開立證券戶？為何開戶資料係留下被告妻子之連絡信箱？為何設定網路銀行功能？等重要事實之說明，不僅前後多有矛盾、無法為合理之說明，且與事實不符。⑵證人洪錦城、洪瑞銘曾因父母遺產分配問題與被告不睦，而對被告提出刑事告訴，經檢察官為不起訴處分確定，故渠等二人實有對被告為不利陳述之強烈動機，自無足採。 況渠 等二人所證有關贈與金額多少？如何給？等等均委為不知，其證述內容亦與告訴人之指述不相一致，且有不合情理之處，均難憑採。⑶本件如係贈與則僅需開立銀行帳戶即可，勿需開立證券戶。而系爭帳戶實際申辦流程，依○○證券回函，是先開立證券戶，再開立銀行帳戶，準此，即不可能係洪陳桂霞為贈與告訴人金錢而開戶，原審認定有違開立帳戶之慣例。⑷依告訴人就為何要開立新帳戶之問題，於原審審理時答稱「我不想把自己原來的戶頭交給乙○○，帳戶裡面有我自己的交易明細，我不想把我的財產讓別人知道」，倘系爭款項係洪陳桂霞贈與告訴人者，應無須將款項存入之帳戶交給被告才對。告訴人此一回答，其語意顯示告訴人在開戶之前事先即已知悉該款項存入之帳戶係要交給被告的，原判決理由全採信告訴人之解釋，而為不利於被告之認定，有違經驗及論理法則。⑸本件系爭○○銀行帳戶雖為告訴人名義，但從開戶金1000元由被告支付、開戶完成後之所有文件（含存摺、印章、提款卡、提款卡密碼、網路銀行登入密碼等）均由被告帶回交予洪陳桂霞，而留存之聯絡電子信箱亦非被告所有，買賣股票交割款不足亦由洪陳桂霞補足，告訴人全然不知情，亦即開戶後，至整個買賣股票過程，告訴人完全不知，被告亦未告知交易明細，綜稽上情，可知本件○○銀行、○○證券之帳戶，其支配、運作及管理（即與銀行間連絡），均與告訴人無涉，足證告訴人僅係借名而已。真正權利人為洪陳桂霞，則被告依洪陳桂霞之指示，將帳戶內款項領出交付予洪陳桂霞，自不該當偽造文書、詐欺取財及非法由自動付款設備取財罪之構成要件。⑹本件系爭款項前四筆固與洪嘉琳、洪嘉圓存入之帳戶雷同，但其存入之過程與時機卻完全不同。⑺縱洪陳桂霞曾告訴告訴人、洪錦城要一筆錢給告訴人，是否即係本件帳戶所存入的系爭款項，亦有疑慮。原審依憑告訴人及證人有瑕疵之指述與證詞，遽為被告有罪之判決，自有違誤云云。惟上訴意旨業經原審一一審酌卷證指駁如上，仍徒憑己見，猶執陳詞，所陳各節，要係對原審依職權所為之證據取捨以及心證裁量，反覆爭執，其於原審所提出之各項證據，尚難說服本院推翻原判決，另為有利於被告之認定，又未於本院審理時進一步提出新事證，其上訴核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官蘇南桓到庭執行職務。
中華民國104年4月28日
刑事第四庭審判長法官沈揚仁
法官蔡憲德法官林欣玲以上正本證明與原本無異。
除以不正方法由自動付款設備取得他人之物罪不得上訴外，其餘部分如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國104年4月28日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。
中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。
修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。
修正前中華民國刑法第339條之2意圖為自己或第三人不法之所有，以不正方法由自動付款設備取得他人之物者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。