裁判字號：臺灣高等法院高雄分院110年上訴字第566號刑事判決
裁判日期：民國110年09月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決110年度上訴字第566號上訴人即被告 陳建宏 選任辯護人 廖威斯 律師(法扶律師)上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣橋頭地方法院10
9年度訴字第537號，中華民國110年3月26日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署109年度偵字第8046、8048、8787、11784號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實及理由
一、本案經本院審理結果，認第一審以上訴人即被告陳建宏（下稱被告）犯如附件附表一所示販賣第二級毒品罪，共2罪，各處有期徒刑3年7月、3年7月，應執行有期徒刑3年8月，併為沒收之諭知，認事用法及量刑均無不當，應予維持，並引用第一審判決書記載之事實、證據及理由如附件。
二、被告上訴意旨略以：㈠就附件附表一編號2犯行部分，係被告於民國109年4月間
向「 李筱蘭 」購買，並使用通訊軟體Facetime聯繫，雙方約在「李筱蘭」位於高雄市○○區○○○○街住處附近交易，被告並當場交付對價新臺幣（下同）1千元至4千元予「李筱蘭」。而被告於原審所供出綽號「老哥」男子，係針對附件附表一編號1之犯罪事實，但附件附表一編號2部分之毒品來源則為不同人，被告於原審礙於情資不足，故未能即時供出「李筱蘭」，現提供上游「李筱蘭」之具體基本資料以供調查，促使司法機關查獲正犯及共犯，請依毒品危害防制條例第17條第1項減免被告刑責，並請本院向檢察署函送「李筱蘭」販賣第二級毒品予被告。
㈡被告販賣第二級毒品罪之交易對象僅有1人，且交易數量及
金額均僅足供一次之施用量，對於助長毒品流通及影響社會治安之情節尚輕，又被告雖曾受有期徒刑以上刑之宣告，但尚無販賣毒品之前科紀錄，因染上施用毒品惡習，偶爾分撥轉售予其國中同學施用，賺取金額僅3至4百元，法重情輕，實堪憫恕，請求援引刑法第59條規定酌減其刑。又被告擔任水電工，有正當工作，每月工作收入3至4萬元，並非以販賣毒品維生，經此教訓已知警惕，請酌情依刑法第57條從輕量刑，予其自新之機會云云（見本院卷第13至21、93至94、111至113頁）。
三、第二審判決書，得引用第一審判決書所記載之事實、證據及理由，對案情重要事項第一審未予論述，或於第二審提出有利於被告之證據或辯解不予採納者，應補充記載其理由，刑事訴訟法第373條定有明文。經查：
㈠毒品危害防制條例第17條第1項規定部分：
⒈按毒品危害防制條例第17條第1項規定，旨在鼓勵毒品下游
者具體供出其上游供應人，俾進一步擴大查緝績效，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫或更為擴散，又司法警察及檢察機關固有偵查犯罪之權限，但本條項減刑優惠之相關具體情資，既係存於毒品下游者，如毒品下游者於刑事程序中未能積極、及時予以協力，提供有效情資，藉以促進司法警察及檢察機關實施偵查作為，偵查機關依其起訴之實質舉證責任，既無從蒐集達起訴門檻之證據方法，致未能移送、起訴，前述毒品下游者未能積極、及時予以協力之不利益，即須由其自我承擔。
⒉查本案被告係於民國109年7月6日為警查獲，於當日係先
供出「老哥」之人（見警一卷第12頁上段、偵二卷第11頁），然因「老哥」之人具體情資不足，原審就此已向警察機關查明並未依被告供出「老哥」之人而查獲犯行（見原審判決理由欄參三部分）。而被告係於原審判決後，遲至110年4月27日始具狀提出另有所謂「李筱蘭」之人為其上游（見本院卷第15至16、19至21頁），但被告所提出之情資僅能知悉有「李筱蘭」之人，別無其他「李筱蘭」販賣第二級毒品與被告之相關事證及佐證；復經本院查詢結果，被告雖向警察機關及其後具狀供出其毒品來源係綽號「老哥」及「李筱蘭」之人，但未具體提供真實姓名、通訊電話、臉書交易毒品內容等資料以供調查，難以據此偵辦，有高雄市政府警察局刑事警察大隊110年6月1日函覆可查（見本院卷第61頁）。是依本院現今調查結果，仍查無本案有毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用。
⒊又按公務員因執行職務知有犯罪嫌疑者，應為告發，刑事訴
訟法第241條固有明文，然此項職務告發，應以告發內容已達犯罪嫌疑為其門檻，自應有相當合理懷疑之事證。被告之辯護人固請求本院就「李筱蘭」販賣第二級毒品予被告乙節函送檢察署偵辦（見本院卷第113頁），然上開請求事項尚無相當合理懷疑之跡證可佐，業如前述，此處請求尚屬無據；又職務告發與否乃本院職權，被告辯護人並無聲請權，僅能請求法院斟酌。綜上，被告此部分提起上訴，並無理由。㈡刑法第59條部分：按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑
仍嫌過重者，固得依據刑法第59條規定酌量減輕其刑。條文所謂犯罪情狀，必須有特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重；而所謂犯罪情狀顯可憫恕，係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以行為人之責任為基礎之一切情狀，予以全盤考量後，認其程度已達顯可憫恕之程度，始有其適用。又法條所謂最低度刑，在遇有其他法定減輕其刑之事由者，則是指適用該法定減輕其刑事由後之最低刑度而言。查被告所違反毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，因符合同條例第17條第2項偵審自白減輕要件，依刑法第66條本文規定，可得宣告刑之範圍得減輕至有期徒刑3年6月以上。上訴意旨雖指被告係偶爾販賣予國中同學施用，販賣金額不高，且又有正當工作，並非以販賣毒品維生（見本院卷第13至14頁），但仍未證明或釋明被告有何特殊之環境及原因，在客觀上顯然足以引起社會大眾一般同情，不得不從事販賣第二級毒品犯行，而應受有期徒刑3年6月以下之酌減優惠，被告據此提起上訴，尚屬無據。
㈢刑罰裁量部分：按法院為刑罰裁量時，除應遵守平等原則、
保障人權之原則、重複評價禁止原則，以及刑法所規定之責任原則，與各種有關實現刑罰目的與刑事政策之規範外，更必須依據犯罪行為人之個別具體犯罪情節、所犯之不法與責任之嚴重程度，以及行為人再社會化之預期情形等因素，在正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的間尋求平衡，而為適當之裁量。又關於刑之量定，係實體法賦予法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第57條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法或不當。查原判決既已敘明審酌刑法第57條所定科刑輕重應審酌之事項，本院審酌後量刑並無不當，且無理由不備，亦無濫用量刑裁量權限之情事，又本案最低處斷刑為有期徒刑3年6月，原審僅量處有期徒刑3年7月，又被告係犯2罪，原審亦僅定應執行刑為有期徒刑3年8月，就各罪之刑罰裁量及定應執行刑，實已給予極低量刑及恤刑優惠，被告以上開事由提起上訴，自無理由。
㈣綜上，被告提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第373條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官許月雲到庭執行職務。
中華民國110年9月1日
刑事第七庭審判長法官李璧君
法官石家禎法官李東柏以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年9月1日
書記官王紀芸附件臺灣橋頭地方法院刑事判決109年度訴字第537號公訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官被告陳建宏指定辯護人公設辯護人李佩娟上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第8046號、第8048號、第8787號、第11784號），本院判決如下：
主文陳建宏犯附表一所示共貳罪，分別處附表一主文欄所示之刑及沒收。應執行有期徒刑參年捌月。
扣案如附表二編號2所示之物均沒收銷燬之。
事實
一、陳建宏知悉甲 基安 非他命為毒品危害防制條例所列第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於附表一所示之時間、地點，以各該編號所示之方式，販賣各該編號所示金額之甲基安非他命與林 尚瑋 共2次。嗣經警於民國109年7年6日13時30分許，依法搜索陳建宏位於高雄市○○區○○○巷00號住處，當場扣得附表二所示之物，而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣橋頭地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。經查，本判決後開引用具傳聞性質之證據資料，均經公訴人、被告陳建宏及其辯護人表示同意有證據能力（見訴卷第46、65頁）。本院審酌各該證據作成時之情況正常，所取得過程並無瑕疵，且與本案相關之待證事實具有關連性，並無證明力明顯過低等情形，適當作為證據，復經本院於審判期日依法進行調查、辯論，揆諸上開規定，認該等證據均有證據能力。
貳、認定事實所憑之證據及理由㈠前揭犯罪事實，業據被告於偵訊及本院審理時均坦承不諱（
見偵二卷第9頁；訴卷第44、76頁），核與證人 林尚瑋 於警詢、偵訊時證述相符（見警一卷第59至66頁；他卷第44頁），並有被告與林尚瑋聯繫之通訊監察譯文、本院109年聲搜字第389號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊（下稱高雄市刑大）109年7月6日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場蒐證照片及扣押物照片、林尚瑋之指認犯罪嫌疑人紀錄表、本院109年聲監字第124號通訊監察書、109年聲監續字第272號通訊監察書等件在卷可佐（見警一卷第15至
16、19、12至31、35至37；警三卷第75至80頁），並有如附表二編號1所示之三星廠牌行動電話（內含門號0000000000號SIM卡1張）1支扣案可資佐證。且林尚瑋確有施用第二級毒品甲基安非他命之習慣，亦有其勘察採證同意書、尿液採證代碼對照表及正修科技大學超微量研究科技中心109年
7月28日尿液檢驗報告可佐（見警一卷第45、71、頁；警三卷第60頁），堪認被告自白與事實相符，可以採信，本案犯罪事實足堪認定。
㈡按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，
且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處。而衡諸我國查緝販賣毒品之執法甚嚴，且販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，是倘非有利可圖，一般人當無干冒重度刑責而提供毒品給他人之可能。參諸被告與林尚瑋間，並非至親，倘非有利可圖，應無販賣甲基安非他命予林尚瑋，平白甘冒自罹販賣刑章之風險，而於每次販入甲基安非他命後，再以販入之同一價格、重量與純度，甚至以同一重量及純度而低於原價轉售予上開購毒者之理，且被告於本院審判中亦明確供述：我每賣新臺幣（下同）1,000元之甲基安非他命，可從中賺取1、200元之利潤等語（見訴卷第76頁），是被告應係有利可圖，方甘冒刑罰罪責為之，從而，被告販賣甲基安非他命確有從中賺取利潤以營利之意圖甚明。
㈢綜上所述，本案事證已臻明確，被告前開犯行，洵堪認定，均應依法論科。
參、論罪科刑
一、被告為附表一行為後，毒品危害防制條例第4條第2項於10
9年1月15日修正公布施行，並於同年0月00日生效。修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後條文則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，經比較修正前、後規定，毒品危害防制條例第4條第2項規定，構成要件均未變更，然有期徒刑及罰金之刑度均較修正前提高，是修正後之上開規定未有利於被告；又修正前毒品危害防制條例第17條第2項係規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」；修正後毒品危害防制條例第17條第2項則規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，而增加須於「歷次」審判中均自白，始得依該條項減輕其刑之要件，是上開修正後之規定，均非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段規定，自應一體適用行為時即修正前毒品危害防制條例之規定論處。核被告就附表一各該編號所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，被告因販賣而持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，均不另論罪。另被告所犯上開販賣第二級毒品2罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、被告就附表一所示販賣第二級毒品與林尚瑋之犯行，於偵查、本院審判程序均自白犯罪，已如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
三、按毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決要旨參照）。被告雖供稱其毒品來源係綽號「老哥」之男子，然被告僅提供該人之綽號、臉書帳號，並未具體提供該人真實姓名、通訊電話、臉書交易毒品內容等資料，致警方無法持續追查之情，有高雄市刑大110年1月26日高市警刑大偵5字第11070181800號函在卷可參（見訴卷第57頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕或免除其刑，併此敘明。
四、爰審酌被告明知甲基安非他命為列管毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，竟不顧施用者可能面臨之困境，而為本案販賣甲基安非他命之犯行，其所為非但助長毒品之流通，更致生危害於社會及他人，實有不該。惟念及被告所販賣之對象僅1人，且犯後坦承犯行，態度尚佳，並斟酌被告各次販賣毒品所得之金額多寡及被告審判中自陳高職肄業之智識程度、目前從事水電工作，月入約3萬餘元，家中成員有父、母及弟弟、父親目前罹患癌症、經濟不佳（見訴卷第77頁）等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，另斟酌其前揭販賣毒品之對象、次數等情，定其應執行刑如主文所示。
肆、沒收
一、扣案如附表二編號1之三星廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），為被告犯如附表一所示犯行所用之物，依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。
二、本案被告於附表一各該編號所犯販賣毒品所得，並未扣案，然既經被告收取，業經本院認定如前，亦無證據足認其已將該犯罪所得轉給第三人，自應認仍屬其所有，且如宣告沒收或追徵，並無刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」、「犯罪所得價值低微」或「為維持受宣告人生活條件之必要」情形，自應依刑法第38條之1第
1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
三、按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之。違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收。毒品危害防制條例第18條第1項前段、刑法第40條第2項分別定有明文。且與被告犯罪無直接關係之違禁物，檢察官於起訴書內已聲請沒收，為避免司法資源之浪費，仍得於判決時併宣告沒收之（最高法院91年度台非字第67號判決意旨可資參照）。再依新修正刑法關於沒收之立法理由觀之，已將沒收列為獨立專章，不再以被告構成刑責為前提，而具有獨立性，不復為從刑之一種。則於檢察官起訴被告犯罪且聲請就扣案之違禁物為沒收之宣告，雖經法院認定該違禁物與被告本案犯罪並無關聯，仍認檢察官於起訴時已聲請沒收該違禁物，法院得另於主文中應檢察官之請求，就違禁物為沒收之諭知。查扣案如附表二編號2所示之物，經鑑驗後為甲基安非他命，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗醫學部109年8月5日濫用藥物檢驗報告附卷可佐（見警三卷第81至86頁），自均屬違禁物，且經被告陳稱均係其施用所剩，與販賣毒品無關（見訴卷第45頁），又無證據證明與本案有所關聯，惟既屬違禁物且經檢察官聲請宣告沒收（見起訴書第3頁），且迄至本案判決之日尚未經檢察官另就上開甲基安非他命聲請單獨宣告沒收違禁物，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，揆諸前揭說明，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之，而包裝該等毒品所用之包裝袋，因與毒品難以析離，故併予宣告沒收銷燬之；至鑑驗耗用之毒品部分既已滅失，則無庸再予宣告沒收銷燬。
四、至扣案如附表二編號3至8之物，其中編號3至7之物均為被告所有，係供施用毒品之用、編號8之物係被告女友所有，並未用來聯絡本案購毒者，經被告於本院審理中陳稱在卷（見訴卷第45頁），亦查無其他證據證明上開物品與本案犯行有關，故就該等扣押物品不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官吳正中提起公訴，檢察官倪茂益到庭執行職務。
中華民國110年3月26日
刑事第二庭審判長法官林揚奇
法官李怡靜法官郭育秀以上正本係照原本作成。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國110年3月26日
書記官張瑋庭附錄本案論罪科刑法條：
修正前毒品危害防制條例第4條第2項製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一┌──┬────┬────┬───┬────┬─────────────┬────┬─────────────┐│編號│販賣時間│販賣地點│買受人│毒品種類│行為方式、交易數量及價格│販毒所得│所犯之罪及所處之刑│├──┼────┼────┼───┼────┼─────────────┼────┼─────────────┤│1│109年3│高雄 市仁 │林尚瑋│第二級毒│林尚瑋於109年3月29日持用│1,000元│陳建宏犯販賣第二級毒品罪，│││月29日21│武區 鳳仁 ││品甲基安│門號0000000000號行動電話與││處有期徒刑參年柒月。│││時13分許│路282號││非他命│陳建宏持用之門號0000000000││扣案如附表二編號1所示之物││││鳳仁自助│││號行動電話相約見面進行毒品││沒收；未扣案之犯罪所得新臺││││洗車廠內│││交易，嗣陳建宏於左列時間駕││幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││││駛紅色自小客車前往左列地點││不能沒收或不宜執行沒收時，│││││││，在該車後方，將以黑色塑膠││追徵其價額。│││││││袋包覆、裝有重量不詳之甲基│││││││││安非他命之夾鏈袋1包交與林│││││││││尚瑋，並收受林尚瑋所支付之│││││││││價金1,000元，以此方式販賣│││││││││甲基安非他命與林尚瑋1次。│││├──┼────┼────┤│├─────────────┼────┼─────────────┤│2│109年4│同上│││林尚瑋於109年4月10日持用│1,000元│陳建宏犯販賣第二級毒品罪，│││月10日14││││門號0000000000號行動電話與││處有期徒刑參年柒月。│││時許││││陳建宏持用之門號0000000000││扣案如附表二編號1所示之物│││││││號行動電話相約見面進行毒品││沒收；未扣案之犯罪所得新臺│││││││交易，嗣陳建宏於左列時間駕││幣壹仟元沒收，如全部或一部│││││││駛紅色自小客車前往左列地點││不能沒收或不宜執行沒收時，│││││││，在該車後方，將以黑色塑膠││追徵其價額。│││││││袋包覆、裝有重量不詳之甲基│││││││││安非他命之夾鏈袋1包交與林│││││││││尚瑋，並收受林尚瑋所支付之│││││││││價金1,000元，以此方式販賣│││││││││甲基安非他命與林尚瑋1次。│││└──┴────┴────┴───┴────┴─────────────┴────┴─────────────┘附表二┌──┬──────────┬───┐│編號│扣押物│數量│││││├──┼──────────┼───┤│1│三星廠牌行動電話（含│1支│││門號0000000000號SIM││││卡1張）││├──┼──────────┼───┤│2│甲基安非他命（驗餘淨│6包│││重分別為0.055公克、0││││.054公克、0公克、0.4││││99公克、0.089公克、0││││.021公克）││├──┼──────────┼───┤│3│未使用過夾鏈袋│1包│├──┼──────────┼───┤│4│使用過夾鏈袋│1包│├──┼──────────┼───┤│5│安非他命玻璃吸食器│3支│├──┼──────────┼───┤│6│盛裝毒品用紙盒│1個│├──┼──────────┼───┤│7│盛裝毒品用黑色小包包│1個│├──┼──────────┼───┤│8│IPHONE手機（內含門號│1支│││0000000000號SIM卡1││││張）││└──┴──────────┴───┘