裁判字號：臺灣高等法院108年上易字第1970號刑事判決
裁判日期：民國109年02月06日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院刑事判決108年度上易字第1970號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳星雨上列上訴人等因被告詐欺案件，不服臺灣新北地方法院108年度審易字第683號，中華民國108年7月17日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署107年度偵字第37385號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
陳星雨共同犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、陳星雨與「larryobrien」共同意圖為自己不法之所有，先由陳星雨於民國107年7月間某日，將其所申設之臺灣土地銀行板橋分行000000000000號帳戶（下稱土地銀行帳戶）提供予「larryobrien」，供其作為詐騙他人匯入款項之用，而「larryobrien」於107年8月間，假冒為「XiuluYu（David
yuCheng）」移民美國之香港人士，加入 林雪美 臉書佯與其交往，俟林雪美卸下心防後，即對林雪美謊稱因在馬來西亞工作，工程款周轉不靈，急需向其借款云云，致林雪美陷於錯誤，陸續於同月9日、13日、14日匯款新臺幣（下同）12萬3千元、38萬元、16萬元、36萬元（以上合計102萬3千元）至上開土地銀行帳戶內，陳星雨再依「larryobrien」指示，將林雪美所匯入之款項全數提領後，扣除5%之報酬即51,150元外，其餘款項均轉匯至國外。
二、案經林雪美告訴暨新北市政府警察局板橋分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序事項：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，此據同法第159條之5第1項規定甚明。經查，本件判決所引用之上訴人即被告陳星雨以外之人即告訴人林雪美於審判外之陳述，固屬傳聞證據，惟被告及公訴檢察官均明確表示同意有證據能力（見本院卷第77頁）。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。
二、本判決所引用之其餘文書證據及證物，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日合法調查，該等證據自得作為本案裁判之資料。
貳、實體方面：
一、認定事實所憑之證據及理由：㈠訊據被告否認有何詐欺取財犯行，辯稱：伊與「DavidyuCh
eng」並不認識，但「DavidyuCheng」是伊任職公司紐約分公司之客戶，因需帳戶匯入工程款，但告訴人不會匯款，所以「DavidyuCheng」才要求伊任職之公司幫忙云云。
㈡經查：
⒈系爭土地銀行帳戶為被告所申辦及持有，嗣將之提供予「lar
ryobrien」作為他人匯入款項之用，而「larryobrien」於107年8月間，假冒為「XiuluYu（DavidyuCheng）」移民美國之香港人士，加入林雪美臉書偽與其交往，俟林雪美卸下心防後，即對林雪美佯稱因在馬來西亞工作，工程款周轉不靈，急需向其借款云云，致林雪美陷於錯誤，陸續匯款12萬3千元、38萬元、16萬元、36萬元（合計102萬3千元）至上開土地銀行帳戶內，被告 復依 「larryobrien」指示，將前開告訴人匯入之款項全數提領並扣除5%之報酬即51,150元外，其餘款項均轉匯至國外等情，業據被告坦認在卷（見偵查卷第49-52、63-65頁），核與證人即告訴人林雪美於警詢中之指述相符（見偵查卷第3-6頁），並有卷附臺灣土地銀行板橋分行107年9月20日橋存字第1075003650號函暨所附客戶基本資料查詢、客戶序時往來明細查詢、告訴人與自稱「XiuluYu（DavidyuCheng）」之人於即時通訊對話紀錄列印資料、自稱「XiuluYu（DavidyuCheng）」之人於FACEBOOK張貼內容之翻拍照片、臺灣土地銀行存摺類存款憑條、元大銀行國內匯款申請書、被告提領款項之監視器畫面翻拍照片、臺灣土地銀行匯出匯款申請書等在卷可佐（見偵查卷第10-20、24-25、54-56頁），此情堪先信實。
⒉被告雖以前情置辯，然告訴人確係因遭感情詐騙而將款項匯
入系爭土地銀行帳戶，並經被告依「larryobrien」指示提領一空；被告迄今復未能舉證證實其上開所辯：「David
yuCheng」是伊任職公司紐約分公司之客戶，因需帳戶匯入工程款，但告訴人不會匯款，所以「DavidyuCheng」才要求伊任職之公司幫忙云云為真。況被告前於105年間即曾因將個人所有、於中國信託商業銀行所申設之銀行帳戶提供予「larryobrien」，作為收受詐欺款項之用，因而遭起訴並經臺灣新北地方法院認定幫助詐欺犯行明確並判刑確定（臺灣新北地方檢察署檢察官106年度偵字第5875號起訴書、臺灣新北地方法院107年度審簡字第27號簡易判決參照；偵查卷第30-35頁），是被告前此即明知「larryobrien」之所為為詐欺犯行，「larryobrien」要求提供帳戶係供作收受詐欺款項之用；竟不思悔改，再次依「larryobrien」指示，提供系爭土地銀行帳戶，更於告訴人匯入款項後將之提領一空，被告詐欺犯行明確，且與「larryobrien」有犯意聯絡及行為分擔。
二、綜上，被告上開所辯難認可採，本案事證明確，被告詐欺犯行已堪認定。
參、論罪之說明：
一、核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
二、被告就上開犯行，與「larryobrien」間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
三、公訴意旨雖認本案除「larryobrien」外，仍有其他詐欺集團成員，然依卷存證據資料僅可證明被告與「larryobrien」聯繫，並接受其指示提領款項及匯款，而「larryobrien」與詐騙告訴人之「XiuluYu（DavidyuCheng）」是否同一人，無從判斷，但實施詐術之人，以1人分飾多種角色騙取被害人（即本案告訴人）之情形亦非少見，在無從認定本案尚有其他詐欺成員存在，且為被告所知悉之情況下，此部分應為被告有利之認定，併此敘明。
肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：
一、原審以被告共同詐欺取財犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告前於原審與告訴人調解成立，同意賠償告訴人102萬3千元，但未履行，然被告於本院辯論終結後已履行完畢，有卷附調解筆錄、匯款憑證及告訴人之代理人表示告訴人已收受賠償款項之本院公務電話查詢紀錄表等在卷可按（見原審附民卷第27-28頁；本院卷第115、119頁），是本件量刑基礎已有變更，原審判決未及審酌，顯有未合。檢察官依告訴人所請，提起上訴，上訴意旨固以：被告雖與告訴人調解成立，然被告前已有幫助詐欺之犯行，經法院判決有罪確定之前案紀錄，竟不思悔改，再犯本件共同詐欺罪，詐騙金額高達102萬3千元，惡行十分重大，原審僅量處有期徒刑1年，顯屬過輕，無以收警惕之效；被告就本案詐騙取得5萬1,550元之犯罪所得，至今亦未依調解內容履行分文，為免被告無端坐享犯罪所得，宣告沒收並無過苛之虞，原審未依法為沒收之宣告，亦有未洽云云。惟原審已就被告前此所為幫助詐欺犯行，於量刑事由中斟酌，且被告已全額履行調解內容，已無檢察官所指量刑過輕、難收警惕之效或坐享犯罪所得之事由存在，檢察官此部分上訴顯無理由。至被告上訴意旨否認犯罪，亦屬無據，業經本院指駁說明如前，其上訴同無理由，惟原判決既有前開之可議，自應由本院將原判決撤銷。
二、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年值青壯，不思循以正當合法之方式謀財營生，反貪圖不法利益，與「larryobrien」共謀，騙取告訴人財物，並將款項匯到國外，造成告訴人損失追回困難，本應予以非難；兼衡其犯罪之動機、目的；前有幫助詐欺犯行，經法院判刑確定之素行；本件詐騙之金額非微、專科畢業之智識程度、於警詢時自陳家境小康之生活狀況；暨犯後於偵訊及原審中坦承犯行，於本院審理時翻異前詞否認犯罪，惟前與告訴人達成調解，已全額賠償，填補告訴人損失等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。
三、按宣告沒收或追徵有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之2第2項定有明文。被告自承就本件提供帳戶並提領款項等作為，受有51,150元之報酬。惟查被告既與告訴人成立調解並全數履行，已如前述，基於上開沒收規定之立法理由係為保障被害人因犯罪所生之求償權，使犯罪利得償還被害人優先於國家沒收，將犯罪所得發還被害人而不是由國家終局享有，俾符合利得沒收追求回復正常財產秩序之目的。本案情形，告訴人已滿足因犯罪所生對被告之求償權，且達到利得沒收所追求回復合法財產秩序功能，實現利得沒收之目的，如再予剝奪上開被告所收受之犯罪所得並宣告沒收、追徵，將使被害人雙重受償（依刑事訴訟法第473條第1項規定，權利人聲請發還者，檢察官應將沒收物及追徵財產發還或給付權利人），無疑使被告居於重複受追索之不利地位，更可能因國家之沒收或追徵致被告陷於無資力，是為免有過苛之虞，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官薛植和提起公訴，檢察官馬中人及被告上訴，經檢察官曾文鐘到庭執行職務。
中華民國109年2月6日
刑事第十五庭審判長法官劉興浪
法官林怡秀法官古瑞君以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林君縈中華民國109年2月6日附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第339條第1項意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。