裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第2575號刑事判決
裁判日期：民國105年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第2575號上訴人即被告 游乾隆 上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院105年度訴字第270號，中華民國105年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署105年度毒偵字第345號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按依刑事訴訟法第350條、第361條、第362條、第367條規定，不服地方法院之第一審判決而上訴者，須提出上訴書狀並應敘明具體理由，為上訴必備之程式；倘已提出上訴理由，但所提非屬具體理由者，則由第二審法院以上訴不合法律上之程式判決駁回。而所謂具體理由，必係依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明第一審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，始克當之（例如：依憑證據法則具體指出所採證據何以不具證據能力，或依憑卷證資料明確指出所為證據證明力之判斷如何違背經驗、論理法則）；倘僅泛言原判決認定事實錯誤、違背法令、量刑失之過重或過輕，而未依上揭意旨指出具體事由，或形式上雖已指出具體事由，然該事由縱使屬實，亦不足以認為原判決有何不當或違法者（例如：對不具有調查必要性之證據，法院未依聲請調查亦未說明理由，或援用證據不當，但除去該證據仍應為同一事實之認定），皆難謂係具體理由，俾與第二審上訴制度旨在請求第二審法院撤銷、變更第一審不當或違法之判決，以實現個案救濟之立法目的相契合，並節制濫行上訴（最高法院105年度台上字第1232號、第1629號、第1630號判決意旨參照）。是以，上訴人之上訴書狀或補提之上訴理由書狀，雖有敘述上訴理由，惟並未具體敘述第一審判決有上述違法、不當情形，即與未敘述具體理由無異，其所為上訴，屬不符合上訴之法定要件。
二、經查，原審以上訴人即被告（下稱被告）游乾隆前因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣宜蘭地方法院檢察署（下稱宜蘭地檢署）檢察官以95年度毒偵緝字第17號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第275號判決處有期徒刑10月，並經本院以96年度上訴字第4635號駁回上訴；另因施用毒品案件，經原審以96年度訴字第474號、580號等判決處有期徒刑7月（共4罪）、3月（共3罪），應執行有期徒刑1年10月確定；另因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第107號判決處有期徒刑7月確定；又因施用毒品案件，經原審以97年度訴字第230號判決處有期徒刑11月確定。嗣經原審以97年度聲字第587號裁定，就其所犯前揭各罪（不含96年度訴字第
275號判決處有期徒刑10月部分），與其另犯竊盜罪，經原審以96年度羅簡字第384號判決所處有期徒刑6月；又另犯竊盜等罪，經原審以96年度易字第635號判決，各處有期徒刑5月（共2罪）、7月、8月（共2罪）、10月，應執行有期徒刑3年3月確之刑，合併定其應執行刑為有期徒刑6年10月確定，於104年5月27日縮短刑期執畢出監。竟不知悔改，仍基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年2月1日中午某時許，在宜蘭縣○○鎮○○路○○○○○○號住處，以將海洛因摻入香菸內點燃而吸食煙霧，又將甲基安非他命置入玻璃球吸食器內燃火燒烤而吸食煙霧之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於105年2月2日凌晨3時20分許，在宜蘭縣○○鄉○○路○段○○巷內為警查獲，經帶返警局後，於同日凌晨5時20分許採集其尿液送驗結果，呈鴉片類之嗎啡、可待因及安非他命類之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情等事實，業據被告坦承在卷，且前揭採集之被告尿液檢體，經送請慈濟大學濫用藥物檢驗中心以以EIA（酵素免疫分析法）初步檢驗，再以GC/MS（氣相層析質譜儀分析法）確認檢驗結果，確呈嗎啡（6455ng/mL）、可待因（1235ng/mL）、甲基安非他命（5660ng/mL）及安非他命（485ng/mL）陽性反應，有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表、宜蘭縣政府警察局羅東分局105年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄在卷可稽，足認被告自白與事實相符，堪予採認。並以被告於初犯施用毒品案件，經觀察勒戒釋放後5年內，已再犯施用毒品之犯行，是參照最高法院97年9月9日97年度第5次刑事庭會議㈡決議意旨所示，應就其本件施用毒品之犯行，依法論罪科刑。因認被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪；其施用前持有第一、二級毒品之低度行為，為其施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。其以一施用行為，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，觸犯構成要件不同之法條罪名，為異種想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪處斷。並說明被告前有違反毒品危害防制條例、竊盜等前案，經法院分別判處罪刑並定其應執行刑確定，於104年5月27日縮短刑期執畢出監，其於有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑之理由。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前經觀察、勒戒後，不知悔改，仍施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，惟犯後坦承犯行，及其施用毒品之行為，雖戕害自己身心健康，然終非侵害他人法益，且毒品危害防制條例關於施用毒品罪之處罰，重在矯治其行為等情，量處有期徒刑1年2月，以資懲儆等語。經核原判決已詳敘認定事實所憑之證據、理由及量刑依據，從形式上觀察，並無認定事實錯誤、量刑瑕疵或違背法令之情形可言，亦與經驗法則、論理法則無違。
三、被告上訴理由略以：其於本案之前，業已近8年（即自被告於96年11月8日入監起，迄104年5月27日出監）未施用毒品，而本件係同時施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命，僅成立一罪，犯後已坦承犯行，原判決量刑有期徒刑1年2月，實屬過重。請求撤銷原判決，從輕量刑云云。
四、按刑之量定，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已以行為人之責任為基礎，並審酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。原判決已認定被告所犯如前揭「二」所示同時施用第一、二級毒品罪，僅成立一罪，並係累犯，而說明係如何依刑法第57條規定之事由，審酌被告犯罪之一切情狀，於法定刑內量處適當之刑，既未逾越法定刑度，又未濫用權限，自無違法可言。被告所指前揭各情，純屬依其個人情狀，對於法院量刑之主觀期盼，尚不足以影響原判決之本旨，顯非依據卷內既有訴訟資料或提出新事證，指摘或表明原審判決有何採證認事、用法或量刑等足以影響判決本旨之不當或違法，而構成應予撤銷之具體事由，難謂已提出合於刑事訴訟法第361條第1項規定之具體理由。揆諸上開規定及說明，本件上訴顯無具體理由而不合法定程式，爰不經言詞辯論，逕予駁回上訴。
據上論斷，應依刑事訴訟法第367條前段、第372條，判決如主文。
中華民國105年10月20日
刑事第七庭審判長法官孫惠琳
法官劉為丕法官陳勇松以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡易霖中華民國105年10月21日