裁判字號：臺灣高等法院臺中分院105年上易字第487號刑事判決
裁判日期：民國105年12月08日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決105年度上易字第487號上訴人即被告 廖若美 選任辯護人 蘇慶良 律師上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院104年度易字第36號中華民國104年12月29日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署102年度偵字第2712號、103年度偵字第272號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於廖若美犯其判決書附表編號1、2所示之二罪及定應執行刑部分均撤銷。
廖若美犯詐欺取財罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬玖仟玖佰伍拾壹元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又犯詐欺取財罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得新臺幣拾肆萬肆仟元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
廖若美所犯上開第二項由本院撤銷改判及第三項上訴駁回共三罪，應執行有期徒刑拾壹月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。沒收部分併執行之。
事實
一、緣 鍾禾娜 於民國102年3月12日向 楊惠芳 應徵擔任楊惠芳女兒之褓姆，並於同年月17日開始至楊惠芳位於臺中市○○區○○街○○巷○號住處上班，因而結識與楊惠芳同住於該處之楊惠芳母親廖若美，廖若美明知其自身並未投資黃金，亦無投資黃金之經驗，竟意圖為自己不法之所有，於102年3月19日，利用鍾禾娜在其上開住處擔任其孫女褓姆之際，向鍾禾娜佯稱：投資黃金很好賺，可以信用貸款交由伊投資云云，使鍾禾娜陷於錯誤，遂於同年3月21日，以電話申辦之方式，向花旗商業銀行股份有限公司（下稱花旗銀行）貸款新臺幣（下同）57萬6千元，花旗銀行並於同年3月25日將上開款項匯入鍾禾娜所有中華郵政股份有限公司（以下簡稱：
郵局）帳號0000000-0000000帳戶內，而由廖若美提領得逞，而廖若美實際上並未將相關款項投資予黃金。
二、廖若美復另行起意，基於意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，於同年4月3日，向鍾禾娜佯稱：其友人要前往大陸投資黃金，可由其購買黃金交由友人至大陸轉售得利等語，使鍾禾娜陷於錯誤，遂同意與廖若美共同至銀樓購買黃金。廖若美乃於同日15時許，帶鍾禾娜前往 賴美蓉 經營之華美珠寶銀樓，原欲刷卡購買黃金，然因廖若美考量黃金價值高昂，且取得黃金後轉售尚須扣除部分費用，遂決意以刷卡換現金之方式詐得現金，廖若美、鍾禾娜及賴美蓉均明知當日鍾禾娜並無購買黃金，竟共同意圖為自己不法所有，基於詐欺取財之犯意聯絡，由鍾禾娜提供花旗銀行所核發之卡號0000000000000000號信用卡1張，假消費16萬元並由鍾禾娜刷卡簽帳，嗣再由賴美蓉持簽帳單及請款單向花旗銀行信用卡處理中心請領帳款，致花旗銀行陷於錯誤，誤信確有上開交易，而撥付16萬元予華美珠寶銀樓，其等即以此方式，共同對花旗銀行詐欺取財得逞。而鍾禾娜因誤信廖若美要幫其投資黃金，因而在簽帳後，默示同意由賴美蓉將刷卡金額扣除1萬
6千元後，可換得之現金14萬4千元直接交予廖若美，廖若美再另行起意，以此方式，向鍾禾娜詐得現金14萬4千元。
三、案經鍾禾娜告訴及臺中市政府警察局和平分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人鍾禾娜、賴美蓉於警詢之證述，係屬被告廖若美以外之人於審判外之言詞陳述，並經上訴人即被告廖若美（下簡稱：被告）之辯護人爭執其證據能力（見本院卷第28至30頁、第42頁），復無符合法律規定有證據能力之情形，依上開之規定，上揭證人等警詢筆錄無證據能力，先予敘明。
二、被告之選任辯護人固爭執證人鍾禾娜、賴美蓉於偵訊中之證述並無證據能力等語。惟按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告相對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。自理論上言，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並於92年9月1日施行（最高法院94年度臺上字第7416號判決意旨參照）。又詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，其於現行刑事訴訟制度之設計，以刑事訴訟法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查證人以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄詰問權，或證人客觀上有不能受詰問之情形，自無不當剝奪被告詰問權行使之可言（最高法院96年度臺上字第4064號判決要旨參照）。經查，證人鍾禾娜、賴美蓉在檢察官偵查時，係以證人之身分接受訊問，其等經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並依法具結後（結文見偵字第27128卷第33頁、第68至69頁、第81至82頁、第10
1頁），而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，係經以具結擔保其等證述之真實性；且並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其等心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，且上開證人復經被告在原審審理中行使對質詰問權（見原審卷第135頁背面至第165頁背面），補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，依上開說明，前開證人於偵查中之證言，自均具有證據能力。
三、次按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之
1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、10
4年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本件其餘經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，公訴人及被告於本院準備程序及審理時對於證據能力均未聲明異議（見本院卷第42頁、第122頁至第12
4頁），本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。
四、又刑事訴訟法第159條第1項所謂「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述」，並不包含「非供述證據」在內，其有無證據能力，自應與一般物證相同，端視其取得證據之合法性及已否依法踐行證據之調查程序，以資認定（最高法院97年度臺上字第3854號判決可資參照）。本判決所引用下列之非供述證據，與本案犯罪事實具有關聯性，均係執法人員依法取得，亦查無不得作為證據之事由，且均踐行證據之調查程序，依法自得作為證據。
貳、認定犯罪事實之證據及理由：
一、訊據被告廖若美固自承有向鍾禾娜收受上開犯罪事實欄一、二所載之金額2筆，及於賴美蓉經營之華美珠寶銀樓刷卡領取現金之行為，惟 矢口 否認其有何詐欺犯行，辯稱：第1次鍾禾娜貸款57萬6千元，是要投資我的地攤生意，第2次鍾禾娜去銀樓刷卡確實是要去買黃金，是鍾禾娜臨時說不要，將黃金還給賴美蓉，賴美蓉才拿現金給我的，並未以「假刷卡、真現金」之方式詐騙花旗銀行。我是要拿上開款項去投資，不是要詐騙鍾禾娜，後來鍾禾娜反悔，才說上開款項要借我云云。經查：
（一）廖若美向鍾禾娜詐欺57萬6千元部分（即犯罪事實一部分）：
1.告訴人鍾禾娜確實於102年3月21日以電話申貸之方式，向花旗銀行貸款57萬6千元，嗣由花旗銀行撥款至鍾禾娜郵局帳號0000000-0000000帳戶內，鍾禾娜並將該帳戶之存摺、印章交付廖若美，並由廖若美領取上開款項乙節，業據證人即告訴人鍾禾娜證稱在卷（見102年度偵字第27
128號卷第9頁、原審卷第137頁背面），並有鍾禾娜中壢建國路郵局交易明細在卷可稽（見他卷第28至29頁），且花旗銀行於105年8月23日以（105）政查字第61725號函文所檢送之鍾禾娜於102年3月21日與花旗銀行貸款之通話紀錄光碟，亦經本院於105年10月25日準備程序中勘驗屬實，並製有勘驗筆錄附卷可參（見本院卷第98頁背面至第107頁背面），上開事實復為被告廖若美所是認，自堪信為真。
2.被告廖若美是以投資黃金為由，要求告訴人鍾禾娜向花旗銀行貸款57萬6千元等情，業據證人即告訴人鍾禾娜迭次於偵訊時證稱：廖若美在102年3月25日邀我投資黃金，向我拿取57萬6千元，我有向廖若美說如果你真的投資黃金，把黃金拿出給我看，她說是存摺，我要她把黃金存摺借我看，她支支吾吾說拿不出來，她才說不然這些錢當作是她向我借的（見偵字第27128卷第29至30頁）；廖若美在102年3月25日以邀約我投資黃金為由，使我陷於錯誤交付57萬6千元，當時我不懂黃金的買賣，我都是聽廖若美說，她說我跟你講黃金在漲很好賺，你聽我的，你拿錢出來，因為我也想賺錢，所以我聽廖若美這樣講我就相信了（同上卷第77頁及其背面）；廖若美在102年3月19日在臺中市○○區○○街○○號她邀約我一起投資黃金，她說她有房子，要賣給我一棟，我說我沒有錢，她說她要教我怎麼投資，她是最會賺錢的人，她問我有沒有信用卡，我說有，她說我去信貸，我說不懂，她說妳卡拿來就對了，她說你都不要說話，她打電話給花旗服務員，花旗傳真信貸申請書，我在申請書上簽名，她說錢會存在存摺裡面，存摺要交給她，這樣才有辦法幫我賺錢，而且不能跟家人講，因為家人會阻擋，花旗存摺錢也被廖若美領了，過幾天我有問廖若美黃金呢？她說跌跌漲漲，也沒有給我看黃金存摺等語（見同上卷第98頁及其背面）；復於原審法院審理時具結證稱：廖若美說要教我怎麼賺錢，要我打電話跟花旗銀行信用貸款讓廖若美去投資黃金，我就相信廖若美，事後我問廖若美黃金在哪，廖若美就說不是黃金，是黃金存摺，並且要我不要問了等語（見原審卷第137至14
0頁）。是據證人即告訴人鍾禾娜歷次所陳，均為廖若美向鍾禾娜佯稱要幫其投資黃金，使鍾禾娜因而陷於錯誤，向花旗銀行信用貸款57萬6千元，並將存摺及印章交與廖若美，由廖若美去領取上開款項，其前後所述核屬一致。
3.被告廖若美亦於警詢中陳稱：當時是鍾禾娜自己說要跟我投資黃金，要拿現金給我，所以在我家時鍾禾娜自己打電話給花旗銀行等語（見偵字第27128號卷第6頁），再稽之被告廖若美於偵訊所陳，係鍾禾娜將帳戶及提款卡交給廖若美，廖若美再去領錢（見同上卷第30頁背面）等情，核與鍾禾娜歷來證述相符，堪信證人鍾禾娜之前揭所證述關於款項之交付過程並非無稽。
4.而被告廖若美先於警詢中自承稱：當時是鍾禾娜自己說要跟我投資黃金，要拿現金給我，所以在我家時鍾禾娜自己打電話給花旗銀行等語，已如前述；然其於偵查中又翻異前詞陳稱： 鐘禾娜 該次是說要投資我地攤的生意，她當天去銀行借款57萬6千元給我等語（見偵字第27128號卷第30頁背面、第65頁、第79頁）；復於原審準備程序時改稱：鐘禾娜在我女兒家當褓姆，我從事地攤生意，我跟她說借錢來投資不錯，黃金投資也不錯，後來鐘禾娜就授意給我去便利商店拿申請書回來讓他填寫再寄出去貸款等語（見原審卷第27頁背面）；再更易前詞於原審準備程序中供稱：是鐘禾娜打電話問花旗，問額度是否56萬、可否買黃金，花旗說可以，我們才這樣做的等語（見原審卷第56頁）；又於本院審理時供稱：57萬6千元鐘禾娜是投資我擺地攤及黃金買賣等語（見本院卷第122頁）。是由被告廖若美歷次供述之內容，時而供稱鐘禾娜之57萬6千元是交由被告廖若美投資黃金，時而供稱是投資其地攤生意，時又陳稱係交給其投資黃金及地攤生意，其前後之供詞反覆不一，其憑信性即有可疑。
5.況被告廖若美雖曾陳稱鍾禾娜交付57萬6千元是要投資其經營的地攤乙節，然其於檢察官訊問關於地攤之經營細節時，卻推說沒有進貨證明，甚至連「投資人」鍾禾娜紅利如何計算，亦不能交代（見他卷第38頁至同頁背面；偵字第27128號卷第30頁背面、第100頁），顯有悖於常情。
6.又被告廖若美就其取得鍾禾娜交付之57萬6千元後，金錢流向亦不能交代清楚，此觀諸被告廖若美於偵訊中陳稱：「（問：你買貨多少錢？證明？）我的貨爛掉了。我都跟二手店買的，錢我都用於買貨。」、「（問：證明？）我買東西都沒有證明，對方沒有開收據發票。」、「（問：你是跟誰買貨？）我不知道名字。」等語即明（見偵字第27128號卷第31頁）。鍾禾娜交付之上開款項若果係用以投資被告廖若美之地攤生意，被告廖若美理應將投資金額、開銷按比例記載於帳冊上，以供將來分紅之依據，而被告廖若美卻僅辯稱已將款項用罄，貨也都爛掉等語，且無法清楚交代資金流向，實與情理有違，足見被告廖若美上開所陳僅係臨訟卸責之詞，不足採信。再徵諸鍾禾娜因被告廖若美未能返還上開投資款，嗣後要求被告廖若美所簽之借據上明確載明被告廖若美係因投資黃金，而於102年
3月26日向鍾禾娜借款57萬6千元等情，亦有上開借據1紙存卷可考（見偵字第27128號卷第34頁），經核與鍾禾娜所述被告廖若美邀集其出資係為邀其投資黃金之緣由相符，益見鍾禾娜所證述被告廖若美係以代為投資黃金為由，而向其收取57萬6千元之信用貸款一情，堪以採信。
7.再按所謂詐術，乃指以作為或不作為傳達與客觀不符的資訊，對於他人的認知發生不正之影響。所謂施用詐術，不論係以語言、文字或舉動，均可該當詐欺罪之之行為，例如陳述虛偽之事、或以言詞與動作之配合，使人把錯誤之事誤信為真，或把本不存在之事誤存在；或隱瞞事實，並百般阻礙他人得知事實真相；或利用他人錯誤而行詐；或斷章取義；或故意漏述重要情節，而使人陷於錯誤；甚或透過事物操弄之手段達到欺瞞事實之目的等均是。本案被告廖若美向告訴人鍾禾娜訛稱要代為投資黃金，惟並未實際為任何投資黃金之具體舉措，並於本案進入司法程序後辯稱其收取之款項是鍾禾娜要投資其經營之地攤，且款項都用以買貨用罄云云；復於偵訊時稱：目前沒有還款能力，只能每月還1千元云云（見偵字第27128號卷第79頁至同頁背面），顯見被告廖若美自始即無以該貸得之57萬6千元為鍾禾娜代為投資之意，而係為達取得款項之目的，編造不實之投資項目、理由以利取得投資款，難謂其無施用詐術之行為，且具有為自己不法所有之意圖，亦堪認定。
8.至辯護人雖為被告廖若美辯護稱：被告與鐘禾娜約定投資之信任基礎消失後，被告亦同意鐘禾娜之要求，將投資金額轉換為借款，使投資風險歸被告一人承受，並簽署借據，顯見鐘禾娜有相當主導債權與轉化借款等地位，並非被告施用詐術等語（見本院卷第31頁）；查鐘禾娜事後與被告廖若美所簽立之「借據」（見偵字第27128號卷第34頁）固載稱：「本人廖若美因投資黃金，102年3月26日向鐘禾娜『借款』新臺幣57萬6千元整...」等語，然此情業據證人鐘禾娜於偵訊及原審審理時均證稱：剛開始被告都是跟我說要投資黃金，叫我把錢交出來，她有辦法透過黃金幫我賺錢，我問她黃金要怎麼投資，她要我不用問這麼多，她是專家，所以我才將存摺簿、印章跟卡全部交給廖若美，後來我有問黃金呢？她說不是黃金，是黃金存摺，我要求她要將黃金存摺交給我看，她也支支吾吾，都沒有將賺到的錢給我，也沒有將賺到的錢存入我的帳戶，後來是到102年4月3日之後，帶我到銀樓刷卡，還是沒有看到黃金，而且廖若美也想不出任何理由，黃金存摺或黃金都沒有看到，我才懷疑這是不是假的，我當時冷靜下來，才在刷卡後約一個星期左右，為了要解決問題，所以才要求廖若美書立借據等語（見偵字第27128號卷第29頁及其背面；原審卷第137頁至第139頁、第144頁至第145頁），足見被告廖若美於要求告訴人鐘禾娜貸款交付57萬6千元之時，確實是以投資黃金為名義，上開「借據」是鐘禾娜為確保其所交付款項之償還，始於事後要求被告廖若美所簽立，而詐欺取財係屬即成犯，於被告施以詐術及告訴人交付金額當時即已成立，自不以事後為確保債權返還所簽立之借據而足礙上開詐欺取財犯行之成立，被告之辯護人以事後借據之簽立而認被告廖若美即未對鐘禾娜施以詐術，顯屬無據。
（二）關於廖若美向鍾禾娜詐欺取財14萬4千元（即犯罪事實二）部分：
1.證人即告訴人鍾禾娜於偵訊時結證稱：第一次57萬6千元被廖若美騙之後，我想已經被騙了，向她要不回來，廖若美跟我說投資10萬元賺3萬元，她朋友要去大陸買黃金，這星期要給我3萬元，就帶我到華美銀樓（見偵字第2712
8號卷第29頁背面）；廖若美當時帶我到銀樓說要去買黃金，而且賴美蓉有問我知不知道來這樣（應為這裡之誤）要做什麼，廖若美叫我閉嘴，不要問，還叫賴美蓉快點，之後因為廖若美騙我說要買黃金，且要給我黃金3萬元的利息，我才簽下去，之後賴美蓉請一名男子拿14萬4千元給廖若美（見同上卷第63頁背面）；102年4月3日廖若美說她有一個朋友要去大陸，廖若美要買黃金交給他去大陸賣，她說要帶我去一個地方買黃金，要給我賺3萬元，後來她帶我去華美珠寶銀樓，銀樓老闆娘就跟我說你知道你要來做什麼，我說我要買黃金，老闆娘就問今天要刷多少，廖若美就說我的卡可以刷16萬元，老闆娘叫我先拿卡出來，我說黃金呢？廖若美就我惦惦不要說話，刷完後叫我簽名，一個男生進去裡面，我以為他拿黃金給我看，該男生拿一疊錢在點鈔機裡面，老闆娘就將現金交給廖若美，我再問廖若美黃金呢，她又叫我惦惦不要說話等語（見同上卷第98頁背面）；並於原審法院審理時具結證稱：廖若美在102年4月2日又來跟我說，問我身上有沒有10萬元，她有朋友要去中國大陸投資黃金，我說我沒有錢，廖若美就說可以刷卡買黃金，她朋友要帶去大陸轉賣，又有一筆錢可以賺，所以廖若美就帶我去銀樓，她還有跟我講說，我去的時候就是看她，就買黃金，我說好，結果去銀樓，銀樓老闆娘問我知不知道要來做什麼，我說我要買黃金，然後廖若美叫我惦惦不要說話，然後就由廖若美跟賴美蓉講話，廖若美就叫賴美蓉快一點，老闆娘問我這張卡可以刷多少錢，廖若美就趕快插嘴，因為廖若美都問過了，她知道這張卡可以刷現金買東西還有19萬元額度，廖若美就叫賴美蓉刷16萬元，要買黃金，她說要先刷卡，我以為還沒有看到黃金就要先刷卡，所以廖若美把我的卡拿去先刷了，我有簽名，簽16萬元，後來有一個男生出來，我還是沒有看到黃金，就問廖若美黃金呢？廖若美說妳惦惦，等一下我再跟你講，我那時候覺得很奇怪，現場其他人也都沒有回答我，後來老闆娘就點現金交給廖若美，是那個男生把現金拿出來，廖若美拿到錢之後，我在裡面再問她黃金呢？她說你惦惦，你出來我跟你講，之後就很開心的去外面，我站在外面很久，她說我帶你去一個地方，你在這邊等我，她人就不見了等語（見本院卷第140頁背面至第142頁背面、第147頁背面至第149頁）。觀諸證人鐘禾娜上開歷次之證詞，關於其至華美銀樓刷卡之緣由均交代甚詳且前後一致，其證詞並無何瑕疵可指，其憑信性甚高；而據證人鍾禾娜歷次所陳，被告廖若美在上揭詐騙鍾禾娜貸款之57萬6千元之款項後，復另向告訴人鍾禾娜陳稱有朋友要去中國大陸投資黃金，要買黃金交給該朋友帶去大陸轉賣，10萬元可以賺3萬元云云，使鍾禾娜陷於錯誤，允至華美銀樓刷卡，誤以為係要購買黃金交給廖若美，並由廖若美之友人攜至大陸轉賣獲利而為投資。
2.被告廖若美雖否認有對鍾禾娜詐騙，然其就本次其向鍾禾娜邀集投資一節，先後辯稱不一致，不符常理：
⑴被告廖若美於102年10月15日偵訊時辯稱：「（問：鍾禾
娜另外指控你在102年4月3日用相同的理由向她借款16萬元？而該次你是帶她到台中市西屯區華美銀樓說要購買黃金，結果告訴人用她信用卡刷了16萬元之後，告訴人跟你都沒有拿到任何的黃金，反而是華美銀樓將14萬4千元交給你，有無此事？）有，當時她看我投資黃金，她願意跟我投資，…，實際上我只有拿到14萬4千元，這一次是我帶她到臺中市西屯區華美銀樓跟她說要購買黃金，…，鍾禾娜刷了16萬元，…，當天華美銀樓並沒有拿黃金給我們，只有給我14萬4千元現金，之後我們就離開了。」、「（問：14萬4千元用途？）一樣投資我的貨品。」等語（見他卷第38頁背面）；⑵於103年2月13日偵訊時辯稱：「…我就帶她去華美銀樓
，事後鍾禾娜又說不要了，華美刷了鍾禾娜16萬元，給鍾禾娜現金14萬4千元，鍾禾娜將14萬4千元給我，這14萬
4千元鍾禾娜是要投資我地攤生意。」等語（見102年度偵字第27128號卷第30頁背面）；⑶復於103年11月3日偵訊時辯稱：「（問：既然鍾禾娜說
不要，為何錢退給你？）這個錢是鍾禾娜答應我要投資黃金及地攤生意，她說不要投資黃金，但還是要投資地攤，所以她才會把這個錢交給我。」、「（問：你跟鍾禾娜拿錢後，有無買黃金？）我還沒有買。」我想低價購買，還在想，她就變掛了。」、「（問：既然沒有買黃金，錢有無還鍾禾娜？）沒有還。就投資地攤生意。」等語（見10
2年度偵字第27128號卷第99至100頁）；⑷另於原審法院審理時辯稱：「（問：你拿到鍾禾娜向銀行
借的錢，投資黃金？）50幾萬是要投資我的地攤，其他是要投資黃金，後來鍾禾娜說不要了，就沒有買，這些錢本來就是他要給我投資的，後來他反悔說不要，說要借我，我沒有騙他。」等語（見原審卷第56頁）；⑸復於本院審理時辯稱：「當時我說黃金不錯，所以鐘禾娜
刷卡買金，後來她說不買，扣掉刷卡的手續費後，退回14萬4千元，這部分是我拿走的，因為她說要投資」等語（見本院卷第122頁）。
⑹是由被告廖若美歷次供述之內容觀之，其先陳稱帶鍾禾娜
至華美銀樓刷卡目的係為購買黃金，又稱因為鍾禾娜嗣後反悔，故在刷卡換現金後，即改投資其地攤，復於原審及本院審理時改稱上開刷卡原本是要買現金，後來因為鐘禾娜反悔不買，所以後來才改換現金，都是要用來投資黃金云云。則被告廖若美關於其向告訴人鍾禾娜取得刷卡變現之款項之理由及嗣後款項之用途，前後供述顯然互有矛盾。
3.再者，證人賴美蓉於原審審理時證稱：102年4月3日下午，廖若美與鍾禾娜一起進來銀樓，她們一起坐在椅子上，說要來買東西，是廖若美在說話，鍾禾娜都沒有說話，廖若美說她要來買金飾，鍾禾娜很可憐，叫我不要問她，廖若美先跟我說要買金子，後來就說一條金子很貴，廖若美又說要買元寶，然後說這樣扣一扣鍾禾娜很可憐，是她們家的褓姆，拿去別間賣也是扣很多，希望我們可以幫助她，我就問她到底要不要買，鍾禾娜都沒有說話，廖若美就說要啦要啦，然後就叫鍾禾娜拿信用卡，鍾禾娜先刷卡，我要求鍾禾娜拿身分證出來核對，然後鍾禾娜在簽單上簽名，簽完名之後我並沒有將黃金交給鍾禾娜或廖若美，是交14萬4千元給廖若美等語（見原審卷第154頁背面至第158頁背面），是由證人鍾禾娜前揭歷次證詞及賴美蓉於原審審理時證述之內容，可知鍾禾娜與被告廖若美共同前往華美銀樓後，均由被告廖若美與賴美蓉對話，鍾禾娜僅回答知道要來這裡買黃金之後，即並未說話，且鍾禾娜自進入銀樓後至離開前，均未見到其所購買之黃金等情，堪信為真。則鍾禾娜與被告廖若美至華美銀樓原先之目的本即為購買黃金，並將黃金交由廖若美轉交其友人至大陸轉賣得利，鍾禾娜又怎會於未見到黃金，且並未說出任何反悔不買之話語時，被告廖若美與賴美蓉即認定係鍾禾娜臨時改變心意不買黃金？又鍾禾娜縱使改變心意不欲投資黃金，又豈會無端當場並未說話而即改投資被告廖若美經營之地攤生意？再再實與常情有違。況證人賴美蓉於原審審理時亦證稱：被告廖若美在4月3日刷卡之前幾天，已經有去我店裡，說過幾天要帶一個人來買黃金，到時候要我不要多問，那個人很可憐，都不會說話等語（見原審卷第154頁背面），益見被告廖若美於帶同鍾禾娜前往華美銀樓之前，即已有刷卡換取現金以詐騙鍾禾娜之決意，並事先與銀樓老闆娘賴美蓉告知叫其不要問鍾禾娜，鍾禾娜不會說話，且同時告知鍾禾娜不要說話，由廖若美與賴美蓉對談即可，目的應是為了取得其於銀樓刷卡詐取現金之主導權，避免賴美蓉及鍾禾娜任何一方反悔，阻撓其上開詐欺取財計畫之遂行，始符常情。被告廖若美上開辯解顯與常理不符，已難採信。
4.再徵諸鍾禾娜因被告廖若美未能返還投資款，嗣後要求被告廖若美所簽之借據上明確載明廖若美係因投資黃金，而於102年4月3日向鍾禾娜借款16萬元等情（見102年度偵字第27128號卷第34頁），已如前述，經核與鍾禾娜所述被告廖若美邀其至華美銀樓刷卡之緣由相符，益見鍾禾娜所證述被告廖若美係以有朋友在大陸投資黃金，可以購買黃金交由該友人至大陸變賣賺取差額為由，而帶同鍾禾娜至華美銀樓刷卡乙情，堪以採信。而被告廖若美向鍾禾娜訛稱要購買黃金，轉交其友人至大陸變賣得利，每10萬元可以賺3萬元，惟非但於華美銀樓並未購買任何黃金，如前所述，且並未實際為任何投資黃金之具體行為，此觀諸被告廖若美於偵訊時所稱：「（問：你跟鍾禾娜拿錢後，有無買黃金？）我還沒有買。我想低價購買，還在想，她就變掛了。」等語即明（見偵字第27128號卷第100頁），被告廖若美非但未購買黃金交由其友人帶至大陸轉售，且並無任何之黃金投資行為，復無法將其取得之款項返還告訴人鍾禾娜，顯見被告廖若美自始即無投資黃金之意，其向告訴人鍾禾娜陳稱要投資黃金云云，即所謂施用詐術之行為。
5.按刑法第339條第1項之詐欺取財罪，係以意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人陷於錯誤，將本人或第三人之物交付為構成要件。所謂「不法所有」之意義，乃行為人對於該項財物並無法律上之正當權源。另按刑法上所謂不法所有之意圖，係指行為人主觀上意圖排除權利人，而自己或第三人以所有人自居，謀對物依其經濟上之用法而為使用、收益、處分，在客觀上行為人對其所持有之物有足以表現此意圖之行為。告訴人鍾禾娜至華美銀樓刷卡換取之現金14萬4千元，係由被告廖若美收受乙節，業據證人鍾禾娜、賴美蓉於原審審理時證述屬實（見原審卷第
141頁背面、第158頁背面），且有信用卡簽帳單、花旗卡友信用貸款月結單等在卷可按（見偵字第27128號卷第15頁；他字卷第3至4頁），此部分之事實，復為被告廖若美所是認（見原審卷第27頁背面、第169頁背面）。而鍾禾娜以刷卡變現方式詐取花旗銀行之財物，固非合法（詳下述）。然鍾禾娜所以將其刷卡變現之款項由被告廖若美收受，係因被告廖若美告知要其投資黃金之故，是告訴人鍾禾娜確因被告廖若美施用詐術而陷於錯誤而至華美銀樓刷卡，並由不知情之賴美蓉（不知鍾禾娜遭被告廖若美詐騙）將刷卡取得之現金交付被告廖若美，而為財產之處分。
（三）關於被告廖若美與共犯鍾禾娜、賴美蓉共同向花旗銀行詐欺取財16萬部分（犯罪事實二）：
1.102年4月3日下午，被告廖若美與鍾禾娜一同前往華美銀樓，由被告廖若美向賴美蓉表示要來買金飾，並表示一同前往的鍾禾娜很可憐，叫賴美蓉不要問她等情，隨後廖若美先向賴美蓉說要買金子，後來就說一條金子很貴，廖若美又說要買元寶，然後說這樣扣一扣鍾禾娜很可憐，鍾禾娜是其家中褓姆，元寶拿去別間賣也是扣很多，希望賴美蓉可以幫助她等語，其間賴美蓉問鍾禾娜到底要不要買黃金，鍾禾娜都沒有說話，由被告廖若美表示要購買，且其間鍾禾娜均未見到要購買之黃金，嗣由被告廖若美叫鍾禾娜拿信用卡，鍾禾娜先刷卡，賴美蓉並要求鍾禾娜拿身分證出來核對，然後鍾禾娜在簽單上簽名，金額是16萬元，簽完名之後賴美蓉均未將黃金交給鍾禾娜或廖若美，是扣除銀行之手續費及稅捐等費用，交14萬4千元給廖若美等情，業據證人鍾禾娜於偵訊及原審法院審理時，與證人賴美蓉於原審法院審理時證述屬實，已如前述，此外，復有信用卡簽帳單、花旗卡友信用貸款月結單等在卷足稽（見102年度偵字第27128號卷第15頁、他字卷第3至4頁），是此部分之事實堪以認定。
2.被告廖若美雖辯稱：並未詐騙銀行，是後來鍾禾娜反悔不買黃金，賴美蓉扣除手續費等費用後才將14萬4千元交給我等語。然查，鍾禾娜既在102年4月3日當日，於華美銀樓中，僅於賴美蓉問其是否知道到這裡做什麼時，答稱：我知道要買黃金等語，其餘在華美銀樓內，均由被告廖若美與賴美蓉對話，鍾禾娜並未說話，且被告廖若美在4月3日刷卡之前幾天，即已至華美銀樓，告知老闆娘賴美蓉說過幾天要帶一個人（即鍾禾娜）來買黃金，到時候要賴美蓉不要多問，因那個人很可憐，都不會說話，鍾禾娜更於華美銀樓內刷卡之前後，均未見到其所購買之黃金等情，已如前述，自難謂鍾禾娜有反悔不買黃金之情，益徵被告廖若美於帶同鍾禾娜前往華美銀樓時，即已有刷卡詐騙鍾禾娜之決意，始避免鍾禾娜與賴美蓉間之對話，目的即為取得其於銀樓刷卡換取現金之主導權，避免賴美蓉及鍾禾娜任何一方反悔，阻撓其上開詐欺取財計畫之遂行，均如前所述；況倘如被告廖若美之辯解為真，倘鍾禾娜果有反悔不欲購買黃金之情事，現今刷退手續亦屬便利，又何需扣除手續費及稅金之後交付現金之理？實與一般交易之常情不符，足見被告上開辯解，應屬事後飾卸之詞，尚難足採。
3.按信用卡制度本為付款方式之一種，因有遞延付款之特性，故具有間接促進消費行為之功效；且就持卡人向發卡銀行申辦核准信用卡而言，信用卡係一種信用憑證，持卡人可在特約商店先以信用方式購物或享受服務，由發卡銀行代為結帳付帳，再依持卡人與發卡銀行約定之期限內向發卡銀行繳款，而「信用卡」與預借現金之「現金卡」（或信用卡中預借現金之功能）兩者並不相同，持卡人雖然都是在約定之期限內繳款，然信用卡係以持卡人在特約商店購物或享受服務為一定之消費作為前提，而現金卡（或預借現金）則未有消費而是單純之借貸，蓋二者乃不同之金融商品，發卡銀行對於兩者之信用評估、風險控管甚而繳款之利息均不相同，是以，信用卡持卡人自不得「假消費」而刷卡，如持卡人以不實之消費記錄之簽帳單為方式，在簽帳單上簽名並向發卡銀行佯稱表示有該項不實之消費行為，其所為致發卡銀行誤信有該筆消費存在，陷於錯誤，因而同意信用卡之使用，而如數付款予特約商店，則持卡人上揭所為，難謂無施用詐術之行為。是被告廖若美及鍾禾娜共同以「假刷卡、真套現」方式取得現金，衡其手段為施用詐術之行為，共犯賴美蓉明知被告廖若美、共犯鍾禾娜刷卡目的並非購買商品，仍提供現金供其等套現，自與被告廖若美及鍾禾娜有上開詐欺之犯意聯絡。而被告廖若美及鍾禾娜財務狀況明顯不佳，於刷卡取得款項後無法按期清償信用卡債務，復於短期間內無力繳納，顯見其等於刷卡套現時均已知短期內不可能償付信用卡債款，卻仍執意以此方式詐取現金，顯有不法所有之意圖。
（四）綜上所述，本案事證至臻明確，被告廖若美上開之詐欺取財犯行均洵堪認定，應依法論科。
參、論罪部分：
一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告廖若美行為後，刑法第339條之規定業於103年6月18日修正公布，並增訂刑法第339條之
4，自同年月20日起生效施行，修正前刑法第339條規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」（上開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，其單位為新臺幣，且就所定數額提高為30倍），修正後刑法第339條則規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前2項之未遂犯罰之。」，又增訂之刑法第339條之4則規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：一、冒用政府機關或公務員名義犯之。二、3人以上共同犯之。三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」（前開罰金刑依刑法施行法第1條之1第1項之規定，其單位為新臺幣），經比較新舊法結果，修正後刑法第33
9條所定之法定罰金刑較重，增訂之刑法第339條之4則設有加重處罰之規定，均非有利於被告，修正後刑法第339條及增訂之刑法第339條之4之規定並未較有利於行為人，自應適用修正前刑法第339條之規定，先予敘明。
二、故核被告廖若美所為犯罪事實一、二所示詐欺鍾禾娜部分所為，均係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告廖若美所為犯罪事實二所示詐欺花旗銀行部分，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
三、被告廖若美先後2次詐騙鍾禾娜之詐欺取財行為，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、本院之判斷
一、被告廖若美提起上訴不為採認及上訴駁回之理由
（一）被告廖若美上訴意旨略以：就犯罪事實一所示對鍾禾娜詐欺取得57萬6千元部分，乃謂被告收取鍾禾娜之款項，確實部分有用在投資其地攤生意，乃因黃金價值高，剩餘現金不足以再支應購買黃金，況被告有幫鍾禾娜代繳約5萬多元之信用卡款項，乃出於被告與鍾禾娜之投資關係，足見被告除收受鍾禾娜金錢之給付外，尚有履行彼此間之投資約定，並無詐欺之犯行；至犯罪事實二部分對鍾禾娜及花旗銀行詐欺取財部分，被告廖若美並無暗示或直接告訴賴美蓉要刷卡換現金，足見被告廖若美與賴美蓉之間並無犯意聯絡，且證人賴美蓉亦證稱：當天廖若美、鍾禾娜有看黃金元寶，本來要刷，後來她們兩人說不要買了，說不然不要刷退，給她們現金等語，顯見被告廖若美與鍾禾娜確實有購買黃金之真意，況鍾禾娜以自己之信用卡刷卡，負擔貸款，並無賴債不還錢之意思，自不能以詐欺罪相繩等語。
（二）經查，被告廖若美前揭上訴理由，業經本院分別於理由欄
貳、一（一）、（二）、（三）中分別予以一一論駁。至被告主張其幫鍾禾娜代償信用卡款項5萬多元，該部分並非被告給付鍾禾娜投資之紅利，亦難據此證明被告確實有將鍾禾娜所交付之金錢確實用於黃金投資，而係二人事後債權債務關係抵償之約定，自與詐欺取財之構成要件無涉，被告仍執前詞上訴指摘原判決不當，自無可採，是被告廖若美之上訴並無理由。
二、原判決撤銷之理由、併此敘明部分
（一）經查被告廖若美於犯罪事實欄一、二所示之行為後，刑法有關沒收之規定已修正公布施行，刑法並已明確規範修正後有關沒收之法律適用，應適用裁判時法（詳見後述理由
伍、沒收部分）；原審就犯罪事實欄一、二所示被告廖若美對鍾禾娜之詐欺取財犯行部分，均未及適用修正後沒收之規定，就未扣案之犯罪所得諭知沒收及追徵其價額，尚有未洽。被告前揭上訴意旨指摘原判決此部分不當，雖無理由，然原判決上開部分既有上開未及審酌之處，即屬不能維持，自應由本院將原判決此二部分撤銷改判。
（二）併此敘明部分：
1.至被告廖若美所犯如犯罪事實欄二所示對花旗銀行詐欺取財部分，因犯罪所得業已清償被害人花旗銀行（詳如後述），而 無庸 再為犯罪所得之沒收，是原審雖亦未及適用修正後沒收之規定而無庸為犯罪所得沒收之諭知，然此部分並未涉及犯罪事實之變更或主文之變動，並無撤銷原判決之必要，被告此部分上訴，自應予以駁回。
2.另原審判決於犯罪事實欄一記載被告廖若美係於102年3月17日對鍾禾娜佯稱：投資黃金很好賺，可以信用貸款交給其投資云云，使鐘禾娜陷於錯誤等語，然查，鍾禾娜於原審法院審理時具結證稱：我是向廖若美之女兒楊惠芳應徵褓姆工作，並於102年3月17日到她們家，才看到廖若美，3月17日當天沒有與廖若美談話，只有點頭，到18日晚上她才跟我聊天，她一直問我的狀況怎樣等等，她說現在住的房子是她的，然後她要蓋房子，說我當一個褓姆的錢太少了；19日她就說我教你怎麼賺錢，我說我沒有錢，廖若美看到我有信用卡，她就說你用信用卡，我交你去銀行借貸，我說我不懂，她說妳不懂沒關係，妳打電話給花旗銀行，我來幫你講，可以全部把他借出來，去買一些黃金，現在黃金很好賺，我教你可以去買黃金來賺這個錢等語（見原審卷第137頁），足見被告廖若美對鍾禾娜佯稱借錢投資黃金之時係102年3月19日，原審誤認係102年
3月17日，尚有未合，自應由本院就此部分為犯罪事實之更正，然此部分犯罪事實之更動非屬影響判決之重大事項，尚無據以憑此構成撤銷原判決之理由。
三、量刑部分及定應執行刑之斟酌
（一）按「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依下列各款定其應執行者：五宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年。」刑法第51條第5款定有明文。又法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束。最高法院94年度台非字第21號判決要旨足供本案定刑之參考。從而，數罪併罰在定其應執行之刑之際，自應再為應執行之刑的決定，亦屬一種特別的量刑過程，其考量結果，並非單純表示一種數罪刑度的總和而已，而是再次對於同一行為人責任的檢視。相較刑法第57條定有科刑時應審酌的事項，此項規定係對一般犯罪行為之裁量而言。而合併刑之宣告，則屬一種對犯罪人本身及所犯之各種犯罪的綜合判斷。申言之，定執行之刑的宣告，並非在法定範圍之內自由裁定，應注意行為人從其犯數罪所反映的人格特性，及考量刑法目的相關刑事政策，妥為宣告。而刑法的功能中，除一般預防及特別預防之外，更重要的是，行為人再社會化及具體的社會保護作用，否則加諸過度之刑罰於被告，徒僅造成責任報應，去實現一個未知、抽象的正義。因此，是否為被告長期性監禁宣告的同時，應一併考量被告犯案情節對社會之衝擊，並注意此舉是否造成被告更生絕望的心理影響，使得被告的人格遭受完全性地抹滅。換言之，必須考量刑罰手段的相當性，儘量選擇能使受刑人復歸社會生活之刑罰方法。法官無法以所謂「治亂世用重典」之理由，加重刑罰以圖遏止歪風，不能過度強調所謂一般預防的刑罰目的。實則，就人性尊嚴及人權的思想而言，任何一個人均非他人的工具，以加重被告的刑罰作為達到阻嚇其他人犯罪的手段，被告已淪為教化社會大眾的工具，喪失了作為一個人主體性，這均與我國刑事政策之立法有違。凡此即構成最高法院所揭示「內部界限」之意義。
（二）本院審酌前揭情狀，並參酌被告廖若美並無前科，有卷附之臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可按（見本院卷第21頁），素行尚稱良好，其竟不思以正當途徑賺取所需，利用鍾禾娜對其之信任，施用詐術向鍾禾娜詐取財物，法治觀念實屬淡薄，所為殊值非難；並審酌被告廖若美明知鍾禾娜刷卡簽帳並無確實之消費行為，致花旗銀行蒙受損害，及其在上開刷卡換現金之詐欺犯行中居於主導地位，且被告廖若美於犯後始終否認犯行，且未與鍾禾娜及花旗銀行達成和解，賠償其等之損失，犯後態度非佳；暨被告廖若美為高中畢業之智識程度，現已無業，家庭經濟狀況小康及生活狀況，與其犯罪動機、目的、手段、被害人所受損害等一切情狀，就被告廖若美所犯如犯罪事實欄一、二所示對鍾禾娜實施詐欺取財之犯行，分別量處如主文第二項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準。又審酌被告廖若美現年65歲，若本院定以過重之應執行刑，其效用可能隨著長期刑之執行，等比例地大幅下跌，效用甚低，對被告教化效果亦不佳，尚且加重國家財政無益負擔，亦有害被告回歸社會等情，爰定被告之應執行之刑如主文第2項所示暨諭知易科罰金之折算標準，並就被告經本院為撤銷改判與上訴駁回之三罪，定其應執行有期徒刑11月，與易科罰金之折算標準，以期兼顧對於被告之警示及更生。
伍、沒收部分
一、按由被告上訴或為被告之利益而上訴者，第二審法院不得諭知較重於原審判決之刑。前項所稱刑，指宣告刑及數罪併罰所定應執行之刑，刑事訴訟法第370條第1項前段、第2項定有明文。查本件被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於
104年12月30日修正公布，並自105年7月1日施行生效，其中第2條第2項修正為：「『沒收』、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用，爰明定適用裁判時法...」等旨，故關於沒收之法律適用，如不具有刑罰之性質，尚無新舊法比較之問題，於新法施行生效後，應一律適用新法之相關規定。又本件雖係被告 洪成旭 、 羅偉誠 分別為其等之利益提起上訴，然因本件犯罪所得所涉刑法修正後關於沒收規定，已不具刑罰（從刑）之性質，依程序法從新原則，自不受刑事訴訟法第370條前段不利益變更禁止原則之限制，合先敘明。
二、被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正公布，自105年
7月1日施行，並同時增訂刑法施行法第10條之3，規定：「中華民國104年12月17日修正之刑法，自105年7月1日施行。施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用。」而修正後刑法第2條第2項規定：
「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」故刑法雖就沒收部分有所修正，然依上開條文，自應適用裁判時即105年7月1日修正施行後刑法沒收之相關規定，而無庸為新舊法之比較。再本次刑法修正，關於「犯罪所得」之沒收，新增第38條之1：「（第1項）犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定。（第2項）犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得。（第3項）前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。（第4項）第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。（第5項）犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。」規定，關於本案其立法理由略謂：「依實務多數見解，基於徹底剝奪犯罪所得，以根絕犯罪誘因之意旨，不問成本、利潤，均應沒收」等旨，故犯罪所得亦包括成本在內，並於犯罪所得全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，以「追徵價額」替代之。另為優先保障被害人因犯罪所生之求償權，增訂第5項，限於個案已實際合法發還被害人時，始毋庸沒收。至若判決確定後有被害人主張發還時，則可依刑事訴訟法相關規定請求之（本條之修正立法理由參照）。此新增訂之刑法第38條第5項規定發還被害人條款，乃宣示犯罪利得沒收之補充性，即相較於國庫沒收，發還被害人應居於優先地位，始符合犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，但若未發還被害人，法院即應宣告沒收。又本條款雖採實際發還，惟被害人請求若已因履行、抵償等原因而完全消滅，原則上已達犯罪利得沒收在追求回復正常財產秩序之目的，此時應解為已發還被害人，不能再為沒收，始符本條款之意旨。另為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，並考量義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，增訂第38條之2第2項之過苛調節條款，於宣告第38條、第38條之
1之沒收或追徵在個案運用「有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者」，得不宣告或酌減之。
三、經查：
（一）被告廖若美於犯罪事實欄一詐欺鍾禾娜所取得之57萬6千元，未經扣案，然被告廖若美業已返還鍾禾娜4萬7千元、1萬3千元及6049元（被告自承金額為6千元，然依據花旗卡友信用貸款月結單所示，應為6049元）部分，除據被告廖若美於本院審理時陳明在卷外（見本院卷第124頁背面至第125頁），亦經告訴人鍾禾娜於偵訊中所肯認（見偵字第27128號卷第31頁），且有花旗卡友信用貸款月結單1份附卷可參（見他字卷第3頁），揆諸前揭說明，此部分之金額依修正後刑法第38條之1第5項之規定，不得宣告沒收，是其餘未返還之犯罪所得509,951元（576,000-47,000-13,000-6,049＝509,951）應為沒收之諭知，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至被告廖若美另於本院審理時主張尚有清償鍾禾娜1萬元等語，然此部分核與被告廖若美自身於偵訊中之陳述不符（見偵27128號卷第31頁），亦未經告訴人鍾禾娜所肯認，被告復未提出任何具體事證以實其說，尚難認此部分業已清償，如被告仍認其業已清償，應於檢察官執行時提出相關具體事證以為執行之參考，附此敘明。
（二）被告廖若美於犯罪事實欄二詐欺鍾禾娜所取得之14萬4千元，未經扣案，且尚未返還鍾禾娜，自應依修正後刑法第38條之1第1項、第3項之規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）至被告廖若美及共犯賴美蓉、鍾禾娜於犯罪事實欄二詐欺花旗銀行所取得之16萬元，業據共犯賴美蓉於原審審理中與花旗銀行達成和解，且已賠償花旗銀行16萬元之損失，業據共犯賴美蓉於原審審理時供承在卷（見原審卷第170頁），且有花旗銀行出具之刑事陳報狀1紙在卷可稽（見原審卷第79頁），依新修正之刑法第38條之1第5項之規定，自無庸宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第2項、第339條第1項（修正前）、第41條第1項前段、第8項、第51條第5款、第38條之1第1項、第3項、第5項、第40條之2第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官王清杰到庭執行職務。
中華民國105年12月8日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官許文碩法官黃齡玉以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳麗玉中華民國105年12月8日附錄本案論罪科刑法條全文修正前刑法第339第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。