裁判字號：臺灣高雄地方法院94年訴字第3008號刑事判決
裁判日期：民國94年11月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度訴字第3008號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○
另案於臺灣高雄監獄執行中上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（91年度毒偵字第4012號、92年度毒偵字2493號），被告於本院準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，受命法官於聽取當事人之意見後，本院合議庭裁定改由受命法官獨任以簡式審判程序審理，判決如下：
主文甲○○連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表一編號一所示之物，沒收銷燬之；又連續施用第一級毒品，處有期徒刑柒月，扣案如附表一編號二、三、四、五所示之物，均沒收銷燬之；又連續施用第二級毒品，處有期徒刑叁月；應執行有期徒刑壹年，扣案如附表一所示之物，均沒收銷燬之。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實：甲○○前因施用第1、2級毒品案件，經本院以89年度毒聲字第7815號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，先於民國90年4月12日因停止戒治釋放，並於90年10月10日交付保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，經臺灣高雄地方法院檢察署檢察官於90年10月23日，以90年度戒毒偵字第1177號為不起訴處分確定。詎甲○○仍不知悛悔、戒除毒癮，於強制戒治執行完畢釋放後5年內，復基於概括犯意，自90年11月某日起至91年7月22日18時許止，在其位於高雄縣鳳山市○○街○巷7之3號之住處，以海洛因摻水用針筒注射體內之方式，連續施用第1級毒品海洛因，平均每天施用2至3次，為警於91年7月22日22時30分許，在高雄市○○區○○路與高速公路口查獲，並經本院於91年7月23日，以91年度毒聲字第4338號裁定送強制戒治。本院復於92年2月24日，以92年度毒聲字第1173號裁定停止戒治，嗣於92年
3月17日停止戒治出所，惟甲○○竟仍不思悔悟，猶未戒除毒癮，基於施用第1級毒品海洛因之概括犯意，於保護管束期間內即自92年3月19日某時起至92年4月20日14時許止，在其位於高雄市○○區○○街○巷20之2號3樓之租屋處，以海洛因摻水用針筒注射體內之方式，連續施用第1級毒品海洛因，平均每4、5小時施用1次；另基於施用第2級毒品甲基安非他命之概括犯意，於上開保護管束期間內即自92年4月1日某時起至92年4月17日10時許止，在前揭租屋處，以將甲基安非他命置於玻璃球吸食器，於下方燒烤，吸食煙霧之方式，連續施用第2級毒品甲基安非他命多次，施用間隔時間不定。嗣於92年4月20日19時9分許，在高雄市○○區○○○路○○○號旁停車場遭警盤查，始知上情。並扣得如附表一、二所示之物。
二、證據名稱：㈠被告甲○○於警詢、偵訊及本院審理中之自白。
㈡扣案物品、高雄市政府警察局保安警察大隊扣押筆錄、扣押
物品目錄表、高雄市政府警察局苓雅分局扣押筆錄、扣押物品目錄表。
㈢高雄市政府衛生局煙毒尿液試驗成績書（報告日期：91年8
月2日，檢體名稱：L專-91590）、高雄市立凱旋醫院煙毒尿液試驗成績書（報告日期：92年5月8日，檢體名稱：F182）。
㈣法務部調查局鑑定通知書（調科壹字第220013857號、000000000號）。
㈤高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告（報告編號第9409─649至653號）。
㈥臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣高雄地方法院被告院內
索引卡紀錄表、臺灣高雄地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表。
㈦臺灣高雄地方法院檢察署檢察官90年度戒毒偵字第1177號不
起訴處分書、臺灣高雄地方法院91年度毒聲字第4338號、92年度毒聲字第1173號裁定書。
三、按毒品危害防制條例業經總統於92年7月9日，以華總一義字第09200121930號令修正公布，並自93年1月9日施行。修正後之毒品危害防制條例固增列第4級毒品，並將製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第4級毒品、引誘他人施用第4級毒品、轉讓第4級毒品，明列刑事處罰之規定及修正簡化施用毒品者之刑事處遇程序，將原先區分為第1次犯、5年後再犯、
5年內再犯、或3犯以上，而異其刑事處遇程序，修正為僅區分為初犯、5年後再犯及5年內再犯，且強制戒治期間修正為6個月以上，至無繼續強制戒治之必要為止，最長不得逾1年，並配合刪除停止強制戒治付保護管束及延長強制戒治等規定。然就同條例第10條有關施用第1、2級毒品之罪名及法定刑度，則並無任何變更，亦即並無刑法第2條第2項有關行為後法律有變更，應比較新舊法之問題。而有關前開刑事處遇程序，本屬保安處分之性質，依刑法第2條第2項規定，本應適用裁判時之法律，然前開刑事處遇程序之變更，攸關行為人是否經檢察官依法追訴及法院論罪科刑，於毒品危害防制條例修正公布施行之際，容有適用上之爭議，故毒品危害防制條例第35條第1項明定於該條例修正施行前繫屬之施用毒品案件，於修正施行後，適用修正後之規定，並於同條第2項規定第1項情形，依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，以資區別，並杜爭議。而觀諸毒品危害防制條例修正前後，就施用第1、2級毒品之罪名及法定刑度，並無任何變更，已如前述，就施用第
3、4級毒品部分，則未設有處罰明文，且毒品危害防制條例第35條規定，復係就施用毒品案件加以規範。顯見，毒品危害防制條例第35條規定，係就屬於保安處分性質之刑事處遇程序及司法機關應否依修正後毒品危害防制條例第23條第
2項規定對施用毒品者追訴、處罰，明文揭櫫從新從輕之原則，排除刑法第2條第2項有關保安處分從新原則及刑事訴訟程序有關程序從新法理之適用。惟此與刑法第2條第1項所稱之「法律」，係指實體法而言，不及於程序法，係屬二事，應有所區別。且被告甲○○係於強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品海洛因及同條第2項之施用第2級毒品甲基安非他命犯行，無論依修正前後之毒品危害防制條例相關規定，均應由檢察官逕行提起公訴，自亦無修正後毒品危害防制條例第35條第2項所謂依修正前之規定有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，而須視刑事處遇程序之結果決定是否起訴之情形存在，合先敘明。
四、核被告甲○○㈠於90年11月某日起至91年7月22日18時許止，及㈡另於92年3月19日某時起至92年4月20日14時許止所為，各係犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第1級毒品海洛因罪；㈢於92年4月1日某時起至92年4月17日10時許止所為，係犯同條第2項施用第2級毒品甲基安非他命罪。
被告施用前後持有第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告先後多次施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命之犯行，時間緊接，方法相同，所犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，應各依刑法第56條之規定以一罪論，並各加重其刑。又其餘被告於本院審理中自白施用第1、2級毒品之部分，因與起訴部分具有連續犯之裁判上一罪關係，本院自得加以審究，併予敘明。被告所犯第2罪，乃被告犯第1罪後經本院令入戒治處所施以強制戒治之治療，屆滿3月後經評估無繼續戒治之必要，復經本院裁定停止戒治釋放出所後之犯行，已如上述，是1、2罪之間並無連續犯之裁判上一罪關係，故所犯上開3罪，犯意各別、罪名有異，應予分論併罰。公訴意旨認被告係施用第2級毒品安非他命，容有誤認，併此敘明。爰審酌被告前因施用第1、2級毒品，經本院裁定令入戒治處所強制戒治後，先於90年4月12日因停止戒治釋放，並於90年10月10日交付保護管束期滿，未經撤銷，視為強制戒治執行完畢，隨即故態復萌，自保護管束期滿次月起迄91年7月22日為警查獲時止，長期連續施用第1級毒品海洛因不輟，雖經本院於91年7月23日裁定再送強制戒治，復於92年3月17日停止戒治釋放後，然短短數日內即再次無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，繼續施用第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命多次，至本案為警查獲為止，其惡性自是非輕，益見前之強制戒治程序絲毫未能斷絕其生理成癮性及心理依賴性，本諸施用毒品者之犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，且被告係於5年內再犯毒品危害防制條例第10條施用第1級毒品、第2級毒品罪之犯行，依同條例之規定，毋須再經觀察、勒戒及強制戒治之刑事處遇程序，為兼顧被告斷絕生理成癮性及心理依賴性之必要，量刑本不宜過輕；惟斟酌被告自本案查獲後，復經本院於92年4月21日，以92年度毒聲字第2457號裁定撤銷停止戒治，自92年5月7日起執行殘餘戒治期間至同年8月27日戒治期滿釋放後，另行基於施用第1級毒品海洛因、第2級毒品安非他命之概括犯意，其於92年10月間起至93年
3月5日11時許止連續施用第1級毒品海洛因之部分，及自93年1月20日起至93年3月5日11時許止連續施用第2級毒品甲基安非他命之部分，業經本院於93年5月27日，以93年度訴字第675號分別判處有期徒刑8月、5月，並定其應執行之刑為有期徒刑1年在案，有上開本院93年度訴字第675號判決附卷可稽，然考量被告前後施用毒品之主觀認知及慾念，並未因執行上開殘餘強制戒治為期僅僅3月之保安處分而有所戒斷，僅其客觀上之施用毒品行為，因人身自由遭受禁錮而中止，是故，在法律上自不宜適用連續犯之法理從一重處斷，然為免刑罰輕重失衡，及參酌被告犯後業已坦承犯行，頗具悔意等一切情狀，分別從輕量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案如附表一編號一、二、三之海洛因
7包為毒品危害防制條例第2條第2項第1款規定之第1級毒品，另用以盛裝各該管制毒品之外包裝袋，及附表一編號
四、五所示之物，經送驗後分別有海洛因之陽性反應，因與各該管制毒品在物理上均難以析離，爰均依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。至附表二所示之物，為毒品危害防制條例第2條第2項第4款之第4級管制毒品之先驅原料，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院94年9月27日之檢驗報告（報告編號：9409─649）在卷可憑，依毒品危害防制條例第18條第1項中段之規定，查獲之第3、
4級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之，尚非同條項前段所定應予沒收銷燬之範圍，是公訴人認此部份亦應依上開規定予以沒收銷燬之，顯有誤解，且毒品危害防制條例施行細則業於93年1月9日修正增列第11條之1之規定：依本條例第18條第1項規定，經查獲無正當理由而擅自持有第3、4級毒品及製造或施用毒品之器具者，由查獲機關予以沒入銷燬之。是依上開規定，附表二所示之物，由查獲機關逕予沒入銷燬即可，本院尚無從予以宣告沒收銷燬之，併予敘明。
五、依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第1項，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第56條、第51條第5款、第9款，判決如主文。
中華民國94年11月1日
刑事第十一庭法官戰諭威以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官林佳蓉中華民國94年11月1日附錄本判決論罪之法條：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬──────┬───┬─────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────┼───┼─────────────┤│一│海洛因│1包│海洛因淨重0.04公克、包裝重│││││0.19公克，含袋重合計0.23公│││││克，法務部調查局鑑定通知書│││││（調科壹字第220013857號）│││││。│├──┼──────┼───┼─────────────┤│二│海洛因│4包│海洛因合計淨重1.10公克、包│││││裝重0.83公克，含袋重合計1.│││││93公克，法務部調查局鑑定通│││││知書（調科壹字第000000000│││││號）。│├──┼──────┼───┼─────────────┤│三│海洛因│2包│其中一包驗後毛重7.2公克；│││││其中一包驗後毛重5.6公克。│││││呈海洛因陽性反應，高雄醫學│││││大學附設中和紀念醫院檢驗報│││││告報告編號第0000-000～651│││││號。│├──┼──────┼───┼─────────────┤│四│吸管│1支│呈海洛因陽性反應，高雄醫學│││││大學附設中和紀念醫院檢驗報│││││告報告編號第0000-000號。│├──┼──────┼───┼─────────────┤│五│白色小杓子│1支│呈海洛因陽性反應，高雄醫學│││││大學附設中和紀念醫院檢驗報│││││告報告編號第0000-000號。│└──┴──────┴───┴─────────────┘附表二：
┌──┬──────┬───┬─────────────┐│編號│名稱│數量│備註│├──┼──────┼───┼─────────────┤│一│粉末│1包│驗前毛重10.7公克，驗後毛重│││││10.6公克。藥品成分：Ephedr│││││ine(第四級管制藥品原料藥）│││││陽性反應，高雄醫學大學附設│││││中和紀念醫院檢驗報告報告編│││││號第0000-000號。││││││└──┴──────┴───┴─────────────┘