裁判字號：臺灣彰化地方法院100年訴字第680號刑事判決
裁判日期：民國101年01月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決100年度訴字第680號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告詹素美上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官經檢察官提起公訴（100年度偵字第2808號），本院判決如下：
主文本件公訴不受理。
理由
一、公訴意旨略以：被告詹素美明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有，竟於民國99年5月2或3日之不詳時間，在臺中市或南投縣之不詳地點，因其男友 謝色棟 （綽號 角仔 ）將車牌號碼不詳之自用小客車交給被告詹素美使用，被告詹素美見車內遺留謝色棟所有之甲基安非他命5包，竟基於持有第二級毒品之犯意，而非法持有第二級毒品甲基安非他命。嗣於99年5月12日上午7時許，詹素美與其友人 陳明豊 在桃園縣桃園市○○路與力行路口，攔下並乘坐由 謝新茂 所駕駛之車牌號碼000-00號營業小客車，而於同日晚間6時45分許，行經彰化縣員林鎮省道臺76線快速道路27.2公里（林厝交流道）東向處時，為內政部警政署國道公路警察局第三警察隊員警查獲，並扣得詹素美持有之上開甲基安非他命5包（另扣得第一級毒品海洛因4包，合計純質淨重3.80公克，此部分未據檢察官起訴），經送行政院衛生署草屯療養院鑑定，均檢出甲基安非他命成分（合計檢驗前淨重27.8392公克，純質淨重22.3623公克），始悉上情。因認被告詹素美所為，係犯毒品危害防制條例第11條第4項之持有第二級毒品罪嫌。
二、按曾為不起訴處分、撤回起訴或緩起訴期滿未經撤銷，而違背刑事訴訟法第260條之規定再行起訴者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，同法第303條第4款、第30
7條分別定有明文。又按不起訴處分已確定或緩起訴處分期滿未經撤銷者，非有左列情形之一，不得對於同一案件再行起訴：發現新事實或新證據者。有刑事訴訟法第420條第1項第1款、第2款、第4款或第5款所定得為再審原因之情形者，同法第260條亦有明文。而上開刑事訴訟法第26
0條所謂發見新事實或新證據者，係指於不起訴處分前未經發現，至其後始行發現者而言，若不起訴處分前，已經提出之證據，經檢察官調查斟酌者，即非該條款所謂發見之新證據，不得據以再行起訴（最高法院57年臺上字第1256號判例意旨參照）。
三、經查：㈠前揭公訴意旨所指之犯罪事實，業據被告詹素美迭於偵查及
本院審理時自白不諱，核與證人即被告之男友謝色棟於偵查中證述之內容相符（見臺灣彰化地方法院檢察署100年度偵字第2808號卷第13頁至第14頁），且有國道公路警察局第三警察隊搜索扣押筆錄、勘察採證同意書、扣案物照片附卷（見內政部警政署國道公路警察局第三警察隊刑案偵查卷宗第11頁至第13頁、第15頁、第24頁至第25頁）可佐，而扣案之透明結晶物5包，經送往行政院衛生署草屯療養院鑑定，均檢出甲基安非他命成分，合計檢驗前淨重27.8392公克，純質淨重22.3623公克；扣案之碎塊狀、粉末，經法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定後，亦檢出海洛因成分（合計純質淨重為3.80公克），亦有該療養院及實驗室出具之鑑定書在卷（見同上檢察署99年度毒偵字第917號卷第39頁至第40頁、第22頁）足憑，則被告前揭持有純質淨重20公克以上之第二級毒品之犯行，至為明確，堪以認定。
㈡是以，本件檢察官認被告涉有前揭犯嫌，固非無見，然被告
於本件被查獲同時（即99年5月12日晚間6時45分許），除持有前述第一級、第二級毒品外，因被告之尿液經鑑驗證實呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，嗣經檢察官就被告上開施用第一、二級毒品之犯行向本院聲請將被告裁定送觀察、勒戒後（99年度毒偵字第917號、99年度聲觀字第156號），本院認被告確有施用第一、二級毒品之犯行，而於99年6月29日以99年度毒聲字第191號裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒，被告已於100年2月23日因無繼續施用毒品之傾向而執行完畢釋放，臺灣彰化地方法院檢察署檢察官並於100年
3月7日以100年度毒偵緝字第11號為不起訴處分確定等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、各該聲請書、本院裁定及不起訴處分書附卷可憑，應甚明確，依此，被告施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，業經裁定送觀察、勒戒；且被告經該次觀察、勒戒執行完畢後，復曾經檢察官以其施用第一、二級毒品等犯行經觀察、勒戒，認無繼續施用毒品之傾向，而為不起訴處分確定，要甚明確。
㈢又細繹前揭不起訴處分書雖未說明被告為供己施用，而持有
第一、二級毒品之行為應如何論處，是否為該不起訴處分之效力所及，在98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條施行前，施用毒品之犯罪行為人施用前、後持有毒品之行為，於我國實務上向以吸收犯之法例，認持有之低度行為為施用之高度行為所吸收，而不另論罪（如最高法院94年台上字第1039號判決、90年度台非字第174號判決），要無疑義；且實務上對於於施用毒品之行為因觀察勒戒或強制戒治後認無繼續施用毒品傾向之結果，依毒品危害防制條例第20條第
2項規定由檢察官為不起訴處分後，亦不再就業為施用行為吸收之持有毒品行為另為訴追，僅由檢察官就扣案毒品依毒品危害防制條例第18條第1項前段及刑法第40條之規定向法院聲請裁定單獨宣告沒收，尚未見有再就被告持有供施用之毒品部分另為訴追審判之例。其理由雖未經檢察官於該類型案件之不起訴處分書內論敘，然究其實質，當係認行為人施用毒品之犯行因觀察勒戒或強制戒治之結果，而依毒品危害防制條例之規定就施用部分為不起訴處分者，其行為本質上仍構成犯罪，僅因毒品危害防制條例之特別規定而產生在訴訟程序上不予訴追之效果，並非因犯罪嫌疑不足而不起訴，性質上仍有犯罪行為之認定；而有罪判決中就持有毒品之低度行為既認為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪，則行為人施用毒品犯行因觀察勒戒或強制戒治之結果而依毒品危害防制條例之規定就施用部分為不起訴處分者，其不起訴處分自亦涵蓋持有毒品部分之故，而不宜割裂，此與因施用毒品犯罪嫌疑不足而不起訴處分後，再就其持有毒品部分另為訴追審判之情形容有不同（臺灣高等法院95年度上易字第1871號判決亦同此見解）。但98年5月20日修正之毒品危害防制條例第11條，已將同屬持有第二級毒品行為之處罰，依數量多寡，處以輕重不同之刑罰，就持有未逾純質淨重20公克之第二級毒品，其法定刑為「2年以下有期徒刑、拘役或新臺幣3萬元以下之罰金」（同條例第11條第2項），持有純質淨重20公克以上，其法定刑提高為「處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金」（同條例第11條第4項），而施用第二級毒品罪之法定刑仍為「3年以下有期徒刑」（同條例第10條第2項），顯然，當行為人為供己施用，因而持有純質淨重逾20公克之第二級毒品時，其施用行為與持有行為相較，持有行為之法定刑較重，若依前述幾乎一致性之多數實務見解，其持有行為亦應為施用行為所吸收，反而，要論以行為人較輕之施用第二級毒品罪，可能將造成法律適用上不合理之情形，就此，臺灣高等法院暨所屬法院98年法律座談會刑事類提案第15號即認為：「當行為人持有毒品數量達法定標準以上者，由於此舉相較於僅持有少量毒品之不法內涵較高，法定刑亦隨之顯著提升，縱令行為人係為供個人施用而1次購入，由於該等行為不法內涵，已非原本施用毒品行為所得涵蓋，自不得拘泥於以往施用行為吸收持有行為之見解，應本諸行為不法內涵高低作為判斷標準，改認持有法定數量以上毒品之行為屬重度行為，得吸收施用毒品之輕度行為，或逕認施用毒品之輕行為，當為持有超過法定數量毒品之重行為所吸收，方屬允當」（此即乙說之見解），依此，在前述毒品危害防制條例第11條修正施行後，施用與持有毒品之行為，仍有「吸收犯」法理之適用，只是會依持有毒品數量之多寡，而影響最後到底要論以持有或施用毒品罪。然就本案「初次施用毒品」，或「曾觀察勒戒執行完畢後，五年後再犯」，而依法應經「觀察勒戒」程序之施用毒品者，該次座談會之法律問題（設題）並未予以討論，但多數之乙說見解明白表示：「㈢另針對行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，由於觀察勒戒、強制戒治性質上均屬保安處分，與刑事處罰未可一概而論，況且審判實務上針對同一犯行併予諭知刑罰及保安處分之例亦非罕見（例如針對竊盜慣犯同時宣告強制工作；對強制性交罪之行為人除科予刑罰外，更須審酌有無諭知強制治療之必要），再依吸收犯之理論架構，受吸收之罪僅係罪質（或不法內涵）應為他罪所吸收而不予論罪，實非可謂認受吸收之罪已屬不罰云云。準此遇有行為人初次施用毒品且同時持有超過法定數量毒品之情形，承前所述，此時由於持有毒品行為已不得逕由施用毒品行為所吸收，故法院除應就其所為論以持有法定數量以上毒品罪外，另應就施用毒品犯行部分裁定令入勒戒處所施以觀察勒戒，二者在處理上並不生任何衝突，更無違反一事不二罰原則之慮，況如採甲說，將造成持有海洛因純質淨重10公克以上，而未施用者，最高法定刑為有期徒刑7年，而併犯施用罪者，最高法定刑為5年有期徒刑之不合理結果」，就此，本院認為此種情形應與不符合觀察勒戒要件之施用毒品者，為相異之處理。理由在於毒品危害防制條例規範之「毒品」本質即具有成癮性、濫用性，故施用毒品者，亦多具有「成癮性、濫用性、依賴性」，戒除、遮斷不易，因之87年間全文修正及嗣後再修正之毒品危害防制條例乃改採觀察、勒戒及強制戒治保安處分先行立法，對於「初犯」或「經觀察、勒戒執行完畢後，5年後再犯」之施用毒品者，先施以觀察、勒戒及強制戒治等保安處分以協助戒除、遮斷毒癮，如施以觀察、勒戒及強制戒治等保安處分後，仍無法戒除、遮斷毒癮，始處以刑罰。換言之，在此種情形下，立法者已經全面排除刑罰之適用，而選擇以戒癮之「保安處分」代之，不論施用毒品者所持有的毒品數量是否已經超過純質淨重20公克以上，亦應為如此之思考，否則一方面要求施用毒品者應經觀察勒戒程序，一方面又對其為供己施用而持有毒品之行為施以刑罰，豈非自相矛盾，且吸收犯為實質上一罪（最高法院98年度台上字第6899號判決、98年度台上字第518號判決參照），觀察勒戒處分雖非直接對受處分人施以刑罰權，然已對受處分人之人身自由予以一定處所及期間之留置、拘束之不利益，係對人民之人身自由為重大限制之刑事處遇措施，相較於刑罰之執行而言，對人民之人身自由干預程度相當，雖然名稱不同，但實質上就是一種處罰，以往多數實務見解亦認為此種觀察勒戒處分為實體裁定，而有一事不再理禁止之適用（如最高法院96年度台非字第239號、90年度台非字第252號裁定），就此而言，既然持有毒品之目的係在供己施用，此應與施用毒品行為無法分割，不論是施用吸收持有，或持有吸收施用，均為實質上一罪，屬單一之犯罪事實，一方面對於施用毒品者施以具有刑罰性質之觀察勒戒，又對實質上一罪之持有行為，科以刑罰，無異是對行為人同一犯罪事實重複評價，而違反「一事不再理」。前揭座談會之乙說見解雖舉出「強制工作」與「強制治療」之例，然竊盜與強制性交行為本身即構成犯罪，而應直接施以刑罰，法院予以論罪科刑後，才另又考量是否有再施以保安處分之必要，此與「初犯」或「經觀察、勒戒執行完畢後，5年後再犯」之施用毒品者，立法者已經直接先排除刑罰，直接施以保安處分明顯不同，自無從比附援引；況依此觀察勒戒之保安處分，與持有毒品行為可以併行，且不違反一事不再理之見解，將造成不論是被查獲當時有無扣到毒品及數量之多寡，只要符合觀察勒戒之施用毒品者，除應經觀察勒戒外，持有毒品行為應一律處以刑罰；反而，不符合觀察勒戒之施用毒品者，只要受一次刑法之評價，接受一次處罰即可，就此，顯然輕重失衡。因此，既然觀察勒戒對於施用毒品者是一種排除刑罰的處遇措施，不論是為供己施用而持有毒品之數量多寡，均應貫徹此一立法意旨。以本案而言，本件被告於偵查及本院審理時均一致性辯陳該扣案之毒品均係供己施用，查無任何證據可資證明被告另有販賣之意圖或基於其他原因而持有，公訴人亦未就此起訴，基於「罪疑唯輕」之刑事訴訟原則，應認被告係為供己施用而同時持有前揭扣案之第一、二級毒品無誤，從而，被告於本件查獲時施用第一、二級毒品之部分，已經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官於100年3月7日以100年度毒偵緝字11號不起訴處分，本件至不起訴處分公告確定後之10
0年5月10日方繫屬本院，此有卷附臺灣彰化地方法院檢察署100年5月10日彰檢文永100偵2808字第20049號函及其上蓋用之本院送審收文案戳記附卷足憑，則本案起訴之預備施用而持有純質淨重22.3623公克之第二級毒品，揆之前揭說明，亦因吸收犯之法例，而為該不起訴處分效力所涵蓋，而據起訴書中所述事實與證據皆為前開不起訴處分所含蓋在內，並無任何新事實或新證據，核無刑事訴訟法第260條所定得再行起訴之情形，自不得再行起訴。從而，本案爰不經言詞辯論，逕為諭知不受理之判決。
四、末以，本案起訴書犯罪事實欄固記載：「詹素美明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，非經許可不得持有，竟於民國99年5月2或3日之不詳時間，在臺中市或南投縣之不詳地點，以不詳方式取得其男友謝色棟（綽號角仔）遺留在不詳車牌號碼自小客車上之甲基安非他命5包，而非法持有第二級毒品甲基安非他命。」，然依謝色棟於偵查中證述，其與被告詹素美為男女朋友關係等語，且迄未向被告提出侵占之告訴，而被告於本院審理時亦稱：該扣案毒品雖係謝色棟留下來的，但謝色棟會同意伊取之施用等詞，顯然依被告與謝色棟平常之交往關係，已概括同意被告得隨時取用毒品，公訴人亦於本院準備程序表明，本案僅起訴被告持有第二級毒品犯嫌，是此部分自不在本院審理之範圍，併此指明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第303條第4款、第307條，判決如
主文。中華民國101年1月10日
刑事第五庭審判長法官周淡怡
法官李淑惠法官陳德池以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國101年1月10日
書記官黃國源