裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年抗字第141號民事裁定
裁判日期：民國100年10月13日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院臺南分院民事裁定100年度抗字第141號抗告人 陳謝金波
吳謝金梅 兼上一人代理人 謝正翼 抗告人 謝正義 相對人 陳善根 上列抗告人等因與相對人間請求假處分事件，對於中華民國0100年6月16日臺灣嘉義地方法院100年度全字第17號裁定，提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
抗告訴訟費用新台幣壹仟元由抗告人等負擔。
理由
一、本件相對人（即債權人）於原法院聲請意旨略以：案外人 謝金盆 於民國（下同）九十九年四月二十三日於臺灣嘉義地方法院（下稱原法院）所屬民間公證人 陳林宜申 事務所，以公證遺囑方式立遺囑將如附表所示不動產所有權贈與予相對人；嗣謝金盆於九十九年七月二十五日去世，依法其遺贈已生效力，應由相對人取得上開遺贈財產；豈料抗告人等逕自辦理繼承登記，已侵害相對人之權利。相對人惟恐抗告人等將上開不動產予以處分，致請求標的之現狀改變，有日後不能強制執行或甚難執行之虞，爰願供擔保，請准為假處分等語，並提出公證書、遺囑、公證人處分書（以上為影本）及土地登記第二類謄本、建物登記第二類謄本為證。
二、抗告人等抗告意旨略以：㈠相對人與其關係人 林麗月 於謝金盆去世後十日（99年8月4日
）聲稱握有謝金盆之公證遺囑，並有遺囑管理人 黃麗妃 等情；故抗告人等（法定第三順位繼承人）即表示對見證人及遺囑管理人黃麗妃皆不認識，希望與遺囑管理人黃麗妃會談謝金盆身後事之處理，但為相對人與林麗月斷然拒絕。又依土地登記規則第一百二十三條規定，如遺囑另指定有遺囑執行人時，應於辦畢遺囑執行人及繼承登記後，由遺囑執行人會同受遺贈人申請之。至此，相對人之權利損失係因遺囑管理人黃麗妃未盡管理人之責而產生，抗告人等毫無逕自辦理繼承登記之實。
㈡抗告人等於法律規定之遺產申報期間，皆未見遺囑管理人黃
麗妃有所作為，遂於法定時間屆至以存證信函通知，惟未收到回函，此期間相對人亦未出面居中協商。依遺產及贈與稅法第六條第一款，遺產稅之納稅義務人如左：有遺囑執行人者，為遺囑執行人。但因遺囑執行人遲未辦理，遂依民法第一千一百五十六條進行陳報遺產清冊，並經原法院裁定公示催告六個月後辦理後續事宜。在陳報公示催告償還遺產債務情況後，始取得遺產免稅證明，並辦理遺產所有權移轉登記。綜上，抗告人等之作為皆依法行事，斷無罔顧相對人與遺產管理人權利之情事。
㈢相對人或持有謝金盆之公證遺囑，但該公證遺囑製作及持有
是否有違民法第一千一百四十五條之情事？而公證遺囑之見證人及遺囑管理人又是如何指派？否則怎會不遵守民法第一千二百十五條規定，致生如此異常之毫無作為，而此在在顯示遺囑是否有其不可言明之蹊蹺。
㈣依上，提起抗告，並請求將原裁定廢棄，以維抗告人等之權益。
三、按債權人就金錢以外之請求，因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞，欲保全強制執行者，得聲請假處分，民事訴訟法第五百三十二條及第五百三十八條第一項分別定有明文。又依同法第五百三十三條準用同法第五百二十六條第一、二項之規定，其請求及假處分之原因，應釋明之。前項釋明如有不足，而債權人陳明願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假處分。次按假處分僅為保全強制執行方法之一種，故苟合於上開假處分條件，並經債權人敘明假處分之原因存在，法院即得為準許假處分之裁定。至於所主張之實體上理由，是否正當，乃屬本案問題，非假處分裁判中所能解決（最高法院20年度抗字第05號裁定參照）。次按參諸民事訴訟法第五百二十六條第二項規定，係於九十二年二月七日修正民事訴訟法時將原規定之「債權人雖未為前項釋明，如就債務人所應受之損害已供法院所定之擔保者，得命假扣押。」修正為現行規定，並於同年九月一日施行，即見債權人聲請假扣押、假處分或定暫時狀態處分，自應先釋明至使法院信其請求及假扣押、假處分或定暫時狀態處分之原因大致為適當，至於其釋明不足時，法院為補強計，則得為命供擔保之假扣押、假處分或定暫時狀態處分之裁定（最高法院94年度台抗字第665號裁定參照）。
四、經查：㈠本件相對人就聲請假處分的請求之原因已為明確之證明，至
就主張假處分之原因，其釋明雖有不足，惟相對人既陳明願供擔保而聲請為假扣押，則揆諸前揭說明，應認已足以補其釋明之不足，法院即得為准許假處分之裁定。
㈡至抗告人雖辯稱：渠等為法定第三順位繼承人，曾表示希望
與遺囑管理人黃麗妃會談謝金盆身後事之處理，但為相對人與其關係人林麗月斷然拒絕，又依土地登記規則第一百二十三條規定，如遺囑另指定有遺囑執行人時，應於辦畢遺囑執行人及繼承登記後，由遺囑執行人會同受遺贈人申請之。則相對人之權利損失係因遺囑管理人未盡管理人之責而產生，渠等毫無逕自辦理繼承登記之實等語，並提出郵局存證信函、陳報遺產清冊陳報狀、原法院民事裁定、原法院公告、原法院陳報償還債務狀況通知書及公示催告償還遺產債務陳報狀等資料影本為證（見本院卷第08至13頁）；惟經本院核閱該等文書資料之內容所載，係抗告人等就附表所示之遺產為辦理繼承登記而向原法院所為者，究之，尚與本件假處分原因之認定無涉；易言之，若兩造對此有所爭議，乃應待本案解決之問題，核與原裁定是否成立無關；亦即縱令抗告人等所稱屬實，或有其他之抗辯、或實質上之法律爭執，亦係實體上問題，應另行起訴解決。至抗告人指摘因遺囑執行人黃麗妃未依法定期間進行遺產管理，渠等自得進行遺產繼承云云，惟按縱遺囑執行人怠於執行遺囑，繼承人亦僅得依民法第一千二百十八條前段規定，請求親屬會議改選他人，尚不得自行辦理遺產之繼承。惟抗告人等卻以遺產及贈與稅法之行政法令曲解民法（實體法）規定，而 陳明渠 等係依法行事云云，於法顯有誤會；而此則益徵本件原審准予假處分裁定，確有避免被繼承人之遺產遭繼承人等或其他人不當侵害之日後不能強制執行，或甚難強制執行之虞。因之，抗告人前揭所辯，自尚不能採為有利於其之認定。
㈢又就債權人聲請假處分所主張之債權範圍，僅需從形式上審
查證據資料即可，且對債務人因假處分所受損害，命債權人預供擔保者，其金額之多寡應如何認為相當，原屬於法院職權裁量之範圍，非當事人所可任意指摘。另法院為附條件之假處分裁定，命於債權人供擔保後得為假處分，此項擔保係賠償債務人或受處分人所應受之損害，要之，對抗告人等並無何不利或有違公平之情形。
㈣依上，原法院裁定准相對人假處分之聲請，經核於法並無未
合；抗告人抗告意旨指摘原裁定不當，求予廢棄，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，本件抗告為無理由，爰依民事訴訟法第四百九十五條之一第一項、第四百四十九條第一項、第九十五條、第七十八條及第八十五條第一項前段，裁定如主文。
中華民國100年10月13日
民事第五庭審判長法官張世展
法官王明宏法官顏基典上為正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提再抗告，應於收受送達後十日內向本院提出再抗告狀（須附繕本），並繳納再抗告費新台幣一千元。
提起再抗告應委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國100年10月13日
書記官謝淑玉【附註】民事訴訟法第495條之1第2項準用同法第466條之1第1、2項規定：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。
附表：
嘉義市○路○段95之109地號、同段95之110地號、同段95之14
0地號、同段95之141地號等土地所有權全部及同段95之0168地號土地所有權應有部分四分之一。
同上段2200建號之建物所有權全部及同段2201建號之建物所有權全部。