裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上重訴字第17號刑事判決
裁判日期：民國98年04月14日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上重訴字第17號上訴人即被告甲○○
現另案於台灣台中監獄執行中選任辯護人 陳世煌 律師選任辯護人 黃俊昇 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院96年度訴字第1324號中華民國97年1月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署96年度偵字第1531號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾伍年陸月，販賣第一級毒品所得新台幣伍萬元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之；又販賣第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆年陸月，販賣第二級毒品所得新台幣壹萬元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。應執行有期徒刑拾陸年陸月，販賣第一級、第二級毒品所得新台幣陸萬元沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○綽號「 阿發 」，前於民國90年間，因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以90年度訴字第513號判決判處有期徒刑1年4月確定，復因施用毒品案件，經原審以91年度訴字第1160號判決判處有期徒刑1年確定。二案接續執行，於94年3月28日假釋出監，於95年1月13日假釋期滿未經撤銷視為執行完畢。詎仍不知悔改，基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命以牟利之犯意，以門號0000000000號、0000000000號、0000000000號之行動電話及傳呼公司傳呼號碼000000000-000號為聯絡工具，販賣海洛因、甲基安非他命予戊○○、己○○（二人為男女朋友關係，販賣毒品案件另由本院審理），甲○○於95年7月7日21時33分許，以0000000000號行動電話撥打戊○○、己○○共同使用之0000000000號行動電話，由己○○接聽，甲○○於電話中向己○○表示，其當天晚一點要向毒品上游拿毒品，要己○○轉告戊○○，戊○○知悉後，即要己○○聯絡甲○○，己○○即以0000000000號行動電話撥打傳呼號碼0000000000-000號，甲○○接獲傳呼後，於同日22時4分許，以0000000000號行動電話撥打0000000000號行動電話，由戊○○接聽，戊○○向甲○○表示，要購買海洛因，甲○○遂於95年7月8日凌晨0時8分許，前往戊○○、己○○位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○號6樓之租屋處，並以0000000000號行動電話撥打戊○○、己○○上開行動電話，要渠等開門，甲○○進屋後，戊○○先交付海洛因部分價金5萬元予甲○○，甲○○則將3台錢、價值9萬元之海洛因交予戊○○。另於95年7月8日凌晨2時20分許，被告甲○○與戊○○、己○○約定在彰化縣○○鄉○○路遠東加油站對面之護膚店前交易甲基安非他命，甲○○即將價值1萬元之1台錢之甲基安非他命放在其所駕駛之車牌號碼0000-00號之黑色休旅車之左前側雨刷上，由己○○下車拿取，其後不久戊○○並交付該甲基安非他命之價款1萬元。嗣於95年7月8日12時30分許，為警在彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號查獲戊○○、己○○，當場扣得海洛因1包（淨重0.17公克）、甲基安非他命1包（毛重0.55公克）及行動電話1支（0000000000號）、電子磅秤1台、呼叫器1個及現金6萬9千元，及由戊○○所藏身之前揭地點樓梯間扣得戊○○所有之手提包1只，內有海洛因36包（淨重
12.42公克）、電話聯絡簿1本、行動電話8支（含0000000000號、0000000000號）、塑膠罐1個、分裝袋1大包、鐵杓1支（均未扣存本案），並由戊○○、己○○供出渠等毒品來源係甲○○，始知上情。
二、案經彰化縣警察局員林分局移送台灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。證人戊○○、己○○於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然渠等於偵查中向檢察官所為證述，均經具結，且本院審酌該言詞陳述係出於證人自由意識下所為之陳述，其於偵查中之證詞，亦無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，得採為認定本件犯罪事實所憑之證據，合先敘明。
二、訊據被告甲○○固坦承綽號為「阿發」，認識戊○○、己○○等事實，惟矢口否認有何販賣海洛因、甲基安非他命予戊○○、己○○之犯行，辯稱：0000000000號行動電話並非伊所使用，又因伊弟弟 江莨渝 、姪子 江忠厚 指證戊○○販毒，故戊○○、己○○、丙○○、丁○○報復指證伊販毒云云。惟查：
（一）證人戊○○、己○○於警、偵訊時均證稱被告之聯絡電話為0000000000號、0000000000號、0000000000號，其中0000000000號門號於95年7月7日晚間所使用之行動電話序號為00000000000000號，有通訊監察譯文及往來連繫關係對照表在卷可參，而該序號之行動電話於95年12月22日係由被告之弟 江賜章 搭配0000000000號門號使用，平日係由被告之女 江思葦 使用等情，業據證人江賜章於警詢時證述明確（95年12月22日警詢筆錄，員警刑字第09600002495號卷第68-70頁），再參以序號00000000000000號行動電話於95年9月23日即由江賜章所使用，亦有通聯紀錄在卷足憑，是上開序號之行動電話於95年9月間起係由被告之至親使用，如上開行動電話與被告無關，應無可能時隔未久即由其至親使用，足認上開證人之證述與事實相符，被告確曾使用0000000000號門號之行動電話。
（二）被告及辯護人以因被告之弟江莨渝及其姪江忠厚指證戊○○、己○○、己○○之舅丙○○販毒，故為報復而指證毒品來源係被告等語。惟辯護人所舉之證人庚○○於原審審理時證稱：「有跟甲○○在一起的時候，碰過丙○○。在 員林愛買 大賣場那裡，時間忘記了。丙○○說甲○○的弟弟、堂弟有向丙○○買毒品，丙○○叫他們不要說出他，不然以後出事的話，也要咬出他。丙○○當時所說，係叫甲○○去跟他堂弟、弟弟不要指證丙○○。當時沒有提到戊○○、己○○。」等語（原審卷96年12月14日審判筆錄），證人辛○○證稱：「跟甲○○出去時有碰過丙○○，地點在埔心鄉鳳霞國小後面田裡的工寮，時間忘記了。大概是前2年。那天是路過。我們遇到 志明 後，他說叫甲○○弟弟不要去咬戊○○、己○○，不然的話，就要反咬，至於指的是誰，我就不知道。」、「（當場有無提到 錢龜 （即戊○○之綽號）？）有，志明跟甲○○說，叫甲○○弟弟不要咬錢龜，還有另外一個女的。」（原審卷97年1月9日審判筆錄），均非戊○○、己○○自身所言，且証人丙○○於本院詰問時明確証稱「伊並未因為要報復被告甲○○，而叫戊○○、己○○指證被告有販毒」等語明確，再參以戊○○、己○○於95年7月9日因販毒案經檢察官聲請羈押獲准，而丙○○係於95年7月26日亦因販毒案執行羈押，均有台灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可參，則證人庚○○、辛○○所證述上開事件之發生時點應在95年7月9日戊○○、己○○遭查獲後，而丙○○尚未被查獲前；然證人戊○○於第一次偵查中即供稱伊毒品來源是「阿發」，通訊監察譯文中其所使用之0000000000號行動電話於95年7月8日與0000000000、0000000000號行動電話通話之對象即是阿發（95年7月9日偵查筆錄，95年度他字第1098號卷一第3-4頁），其之後之證詞均一貫證述其毒品來源係自「阿發」而來，是證人戊○○所證述並無意圖誣陷被告之情，已甚彰明。又證人己○○自95年7月9日執行羈押以來，並經原審裁定禁止接見通信，而其於95年7月9日即供稱95年7月8日2時46分許，00-00000000與0000000000之通話記錄，係伊撥打的，對方是阿發等語（95年7月9日偵查筆錄，95年度他字第1098號卷一第1-2頁），再於警詢時證述95年7月8日與戊○○共同向被告購買海洛因、甲基安非他命之經過情形（95年10月13日警詢筆錄，員警刑字第09600002495號卷第39-42頁），核與證人戊○○所證均相符（詳如下列理由㈢所述），堪認上開證人並未勾串證詞，其毒品確係由綽號阿發之被告而來。
（三）證人戊○○於警、偵訊時證稱：「95年7月7日21時33分許，甲○○以0000000000號行動電話打給我，約定說要晚一點要去向上游拿毒品，要我拿現金給他，而該通電話是我女友己○○接聽，然後甲○○再以0000000000號行動電話打給我，要我拿錢到彰化縣○○鎮○○街○○○巷l8號6樓給他。他到達後，我交給他5萬元，他並交給我3台錢的毒品海洛因價值9萬元要我販賣。之後在95年7月8日2時20分許，甲○○以0000000000電話與我連絡，雙方約定在彰化縣○○鄉○○路遠東加油站對面的一處護膚店，電話中甲○○告訴我女友己○○毒品放在他所有裕隆廠牌、黑色車前左邊擋風玻璃的雨刷上，然後我女友再下車拿取1台錢的毒品安非他命。」、「之後，約隔了1個小時，我便將這次安非他命的代價1萬元，送去他住處交給他。」等語（95年10月5日警詢筆錄，員警刑字第09600002495號卷第13-16頁、96年5月4日偵查筆錄，96年度偵字第1531號卷第33-35頁），核與證人戊○○於原審審理時証稱「向甲○○買毒品，海洛因1錢3萬，安非他命價錢不一定，1錢1萬元，也有7千。7月7日拿10萬。海洛因我大多買1錢，就是3萬元…。安非他命…每次約1錢，價錢7千到1萬。包括7月8日凌晨那次1錢的安非他命。」等情（原審卷96年12月14日審判筆錄），證人戊○○前後所供尚相符合，至證人戊○○95年7月8日所買之海洛因應係以9萬元之代價取得，此業據證人戊○○於警偵訊時證述明確（95年10月5日警詢筆錄，員警刑字第09600002495號卷第13-16頁、96年度偵字第1531號卷第34頁），且與其所供述1台錢海洛因3萬元亦屬相合，是其於原審審理時所供稱7月7日拿10萬應係證人誤記。又證人己○○於警詢時證稱：「於95年7月7日當天甲○○先以0000000000號行動電話打給我，要我轉告戊○○說晚一點要去拿「東西」（「東西」指毒品之意），當時我與戊○○在台中縣烏日鄉的租屋處。然後於當天22時許，我以持有之0000000000號電話撥打至00-00000000之電話秘書傳呼832，而甲○○於22時4分，再以0000000000號行動電話回覆，與我連絡說要去拿毒品，接著再於95年7月8日0時8分許，甲○○再以0000000000號行動電話打來，是我接聽，說他已到彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號6樓的租屋處要我下去開門，甲○○進來我租屋處後我看見戊○○交給甲○○5萬元，然後甲○○並交付數包毒品海洛因給戊○○，接著甲○○就走了。差不多在95年7月8日2時20分許，甲○○以0000000000電話打來是由我接聽，雙方約定在彰化縣○○鄉○○路遠東加油對面的一處護膚店前，電話中甲○○告訴我毒品放在他所駕駛黑色自小客車外的前方左邊擋風玻璃雨刷附近，然後是我下車去拿取毒品安非他命。」等語（95年10月13日警詢筆錄，員警刑字第09600002495號卷第39-42頁），核與證人己○○於原審審理時証稱「95年7月7日甲○○有拿海洛因到我們彰化縣○○鎮○○街○○○巷○○號6樓的租屋處，順便收錢回去…，7月8日凌晨，我與戊○○有到彰化縣永靖鄉的一處護膚店前，向被告甲○○取得1錢的安非他命。」等語（原審卷96年12月14日審判筆錄），證人己○○前後所供亦尚相吻合，且證人丁○○亦於本院証稱「被告甲○○於95年7月8日淩晨時，確有前往戊○○、己○○位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○號6樓之租屋處。」等情，而再參互對照證人戊○○、己○○上開証述，足認二人所供「被告甲○○於95年7月8日淩晨0時8分許，前往戊○○、己○○位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○號6樓之租屋處，戊○○先交付海洛因部分價金5萬元予甲○○，甲○○則將3台錢、價值9萬元之海洛因交予戊○○。另於95年7月8日凌晨2時20分許，被告甲○○與戊○○、己○○約定在彰化縣○○鄉○○路遠東加油站對面之護膚店前交易甲基安非他命，甲○○即將價值1萬元之1台錢之甲基安非他命放在其所駕駛之車牌號碼0000-00號之黑色休旅車之左前側雨刷上，由己○○下車拿取，其後不久戊○○並交付該甲基安非他命之價款1萬元」之事實，亦屬尚相符合。
（四）且再經核渠等所使用之0000000000號行動電話，於：
1.95年7月7日21時33分受話，基地台地點為台中縣○○鄉○○路○○○號，對方為0000000000號行動電話，基地台地點為彰化縣○○鎮○○路○段；
2.95年7月7日22時4分受話，基地台地點為台中縣○○鄉○○路○○○號，對方為0000000000號行動電話，基地台地點為彰化縣○○鎮○○路；
3.95年7月7日22時53分受話，基地台地點為彰化縣彰化市○○路○段○○巷○號，對方為0000000000號行動電話，基地台地點為彰化縣○○鎮○○路○段；
4.95年7月7日23時28分受話，基地台地點為彰化縣○○鎮○○街○○○號7樓，對方為0000000000號，基地台地點為彰化縣○○鄉○○村○○路○段；
5.95年7月8日0時8分受話，基地台地點為彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號，對方為0000000000號行動電話，基地台地點為彰化縣○○鎮○○路○段○○○巷○○號；
6.95年7月8日1時18分受話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○段○○○○○號，對方為0000000000號行動電話，基地台地點為彰化縣○○鎮○○路○段；
7.95年7月8日1時27分受話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○村○○街，對方為0000000000號行動電話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○段○○○○○號；
8.95年7月8日1時40分受話，基地台地點為彰化縣彰化市○○路○○○號，對方為0000000000號行動電話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○村○○路○○號；
9.95年7月8日1時49分受話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○村○○路○○○號，對方為0000000000號行動電話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○村○○路○○號；
10.95年7月8日1時55分受話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○村○○路○段，對方為0000000000號行動電話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○路○○號；
11.95年7月8日2時3分受話，基地台地點為彰化縣○○鎮○○路○段○○○號，對方為0000000000號行動電話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○路○○號；
12.95年7月8日2時20分受話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○路○○號、彰化縣○○鄉○○村○○路○○號，對方為0000000000號行動電話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○村○○路○○號；
13.95年7月8日2時36分受話，基地台地點為彰化縣永靖鄉永南村八德巷，對方為0000000000號行動電話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○路○○號6樓、彰化縣○○鄉○○村○○路；
14.95年7月8日2時39分受話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○路○段，對方為0000000000號行動電話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○路○○號、彰化縣永靖鄉永南村八德巷；
15.95年7月8日2時46分發話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○路○段，對方為0000000000號；
16.95年7月8日4時20分受話，基地台地點為彰化縣○○鄉○○路○段，對方為0000000000號行動電話，基地台地點為台中縣○○鄉○○路。
有上開電話通聯紀錄在卷可佐，另有0000000000號行動電話通訊監察譯文附卷可查，均與證人戊○○、己○○所證係由被告主動撥打電話，渠等不知被告電話，而須以傳呼方式聯繫被告一情相符，且由上開通話行動電話之基地台位置，亦可確認被告於95年7月8日0時8分係在證人戊○○、己○○○○鎮○○街住處附近，而95年7月8日2時左右，係在彰化縣永靖鄉至明，均益足以佐証証明證人戊○○、己○○所證述上開「被告甲○○與彼等先後以上開電話聯繫後，於95年7月8日淩晨0時8分許，前往戊○○、己○○位於彰化縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○號6樓之租屋處，戊○○先交付海洛因部分價金5萬元予甲○○，甲○○則將3台錢、價值9萬元之海洛因交予戊○○。另於95年7月8日凌晨2時20分許，被告甲○○與戊○○、己○○約定在彰化縣○○鄉○○路遠東加油站對面之護膚店前交易甲基安非他命，甲○○即將價值1萬元之1台錢之甲基安非他命放在其所駕駛之車牌號碼0000-00號之黑色休旅車之左前側雨刷上，由己○○下車拿取，其後不久戊○○並交付該甲基安非他命之價款1萬元」等情，均確與上開認定事實相符。是證人戊○○、己○○上開証述，核與事証相符，具有可信之情況，復為證明被告之犯罪事實所必要，所為陳述，得為證據，並認確屬可信，堪予採信。益足認被告上開所辯「95年7月7日左右，上開電話非伊所使用」云云，顯核與上開實情不合，所辯為卸責之詞，無足採信。
又雖上開行動電話之錄音光碟，因不符聲紋鑑定條件，無法比對鑑定等情，有法務部調查局鑑定報告書附卷可參（見偵卷第49頁），惟本件上開事證明確，詳如上述，尚不得憑此為被告有利認定，併為敘明。
（五）被告將海洛因、甲基安非他命交予戊○○、己○○後，收取價金，不再過問戊○○、己○○出售海洛因、甲基安非他命之價金為何，復與戊○○、己○○無共犯間分取利潤之舉，是戊○○再售予他人毒品之行為，應與被告無關，綜上，本院認被告係販賣毒品予戊○○、己○○之上游，而非與戊○○、己○○共同販賣毒品予其他之人。
（六）此外，復有車籍查詢基本資料、0000000000號與0000000000號、0000000000號行動電話於95年7月7日、同年7月8日之通訊監察譯文及通聯紀錄；行動電話號碼0000000000號與00-00000000號於95年7月7日22時許之通訊監察譯文、法務部調查局鑑定通知書（調科壹字第140013150號、第000000000號）附卷可參，及扣於另案之海洛因1包（淨重
0.17公克）、甲基品安非他命1包（毛重0.55公克）、行動電話1支（0000000000號）、電子磅秤1台、呼叫器1個及現金6萬9千元等物，及由戊○○所藏身之前揭地點樓梯間扣獲戊○○所有之手提包1只，內有海洛因36包（淨重
12.42公克）、電話聯絡簿1本、行動電話8支（含0000000000號、0000000000號）、塑膠罐1個、分裝袋1大包、鐵杓1支可佐。本件事證明確，被告犯行洵堪認定。
三、我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因、甲基安非他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且海洛因、甲基安非他命均容易分裝且易於增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、評估購買者被查獲時供出販賣者之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，被告甲○○指證人戊○○所供其販賣之海洛因每台錢以3萬元，不合市場行情云云，尚難採信；再按販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。又海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因、甲基安非他命。綜上，被告係基於營利之意圖，交付海洛因、甲基安非他命予戊○○、己○○並收取對價無訛。又証人戊○○並已供明其係將被告甲○○交付之毒品部分留供己施用，其餘再摻入葡萄糖稀釋再為分裝販售等語明確，則證人戊○○既將被告甲○○交付之毒品部分留供己施用，其餘摻入葡萄糖稀釋再為分裝販售，證人戊○○自有價差之利益可圖甚明，被告甲○○所辯「證人戊○○再販賣毒品海洛因每台錢要虧損7000多元」云云，自亦無足採信。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級毒品、第二級毒品罪。其持有毒品之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又公訴人於原審提出補充理由書更正被告與戊○○、己○○並非共同販賣毒品之共犯關係，而係毒品供需來源之上下游關係，附此說明。又被告所犯上開販賣第一級毒品、第二級毒品罪間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，有台灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，除販賣毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑外，各依刑法第47條第1項之規定加重其刑。又查被告上開販賣海洛因、甲基安非他命犯行之販賣次數各僅1次，且販賣數量及所得非甚為鉅大，揆其販賣情節，與大盤毒梟之大量多次出售毒品以賺取巨額利潤者，顯屬有別，以被告販賣毒品情節論，惡性尚非重大不赦，若處以毒品危害防制條例第4條所規定之法定本刑，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，即有堪資憫恕之處，本院認依其情狀分別處以相當之有期徒刑，已足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰就其販賣毒品部分，皆適用刑法第59條之規定，分別酌量減輕其刑。原審認上訴人罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查，原審遽認被告另尚有販賣海洛因、甲基安非他命予戊○○、己○○，其中海洛因新台幣（下同）3萬元之交易次數29次，甲基安非他命7千元之交易次數4次，尚乏事証証明（詳如後述），此部分認定尚有未洽。上訴人上訴意旨否認犯罪，雖無可取，惟原判決既有可議，即無可維持，自應由本院加以撤銷改判。爰審酌被告有施用毒品前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，復鋌而走險從事販毒交易，明知海洛因為第一級毒品、甲基安非他命為第二級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且因其成癮性，容易造成家庭破裂戕害國力，仍加以販賣，並考量其犯罪目的及情節，販賣毒品海洛因、甲基安非他命次數各僅1次及其價格，以及犯後矢口否認犯行等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，暨定應執行之刑，以示懲儆。
五、按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。又毒品危害防制條例第19條規定，犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其因犯罪所得之物，沒收之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自無從為沒收追繳之諭知（最高法院89年度臺上字第3434號判決意旨參照）。被告上開販賣海洛因固為90,000元，惟被告僅向戊○○收取得到50,000元，故除上開被告販賣海洛因已收取之所得50,000元及其販賣甲基安非他命之10,000元，屬因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項沒收之，如一部或全部不能沒收時，以其財產抵償之，其餘之販賣海洛因所得尚無實際取得，業如前述，自無從為沒收之諭知，附此敘明。至被告所使用之門號0000000000號、0000000000號、0000000000號行動電話及傳呼器，俱未扣案，又0000000000號行動電話現由被告之女及其弟所使用，復無證據可認該電話係被告所有，爰均不諭知沒收。
六、公訴意旨以被告自95年1月間起某日起至95年7月7日、8日戊○○、己○○上開購買毒品為警查獲之前即販賣海洛因、甲基安非他命予戊○○、己○○云云。惟查，證人戊○○固於偵查中證稱自95年1月開始，向被告購買海洛因、甲基安非他命等語，惟於原審審理時即改稱係自95年4月間起，證人己○○亦係於斯時起與戊○○交往，此外卷內亦無其他證據足認被告自95年1月起即販賣海洛因、甲基安非他命予戊○○、己○○，至戊○○雖另於原審固供稱95年4月時起迄於同年7月被抓之前，其另有向被告購買毒品，共計另有交易海洛因3萬元以上之次數30多次，甲基安非他命7千元以上之次數4次云云，惟與其於警偵訊所供購買海洛因約50次、甲基安非他命約3或10次云云，前後所供已有未合，自已難遽信，而亦核與證人己○○於警偵訊供稱95年4月間起，另有向被告甲○○購買毒品海洛因20至30次，甲基安非他命5、6次云云之所供，亦不相符合，亦難採信證人己○○之所供，資為被告甲○○不利之認定，證人戊○○、己○○二人上開供詞既有嚴重之瑕疵，且此部分亦尚乏其他補強証據之佐証以証明證人戊○○、己○○上開供詞屬實，自難遽憑公訴意旨以證人戊○○、己○○此上開供詞為被告另有此部分販賣毒品犯行之不利認定。此外，復查無其他積極證據足以證明被告各有此部分販賣第一、二級毒品之犯行，此部分自屬不能證明被告犯罪，原應為被告無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與上開論罪科刑之罪有實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年4月14日
刑事第二庭審判長法官李璋鵬
法官胡忠文法官蕭錦鍾以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳雅菁中華民國98年4月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。