裁判字號：臺灣高等法院臺南分院100年上訴字第1270號刑事判決
裁判日期：民國101年05月30日
裁判案由：搶奪等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決100年度上訴字第1270號上訴人即被告 謝進宏 指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因搶奪等案件，不服臺灣臺南地方法院100年度訴字第663號中華民國100年10月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署100年度偵字第2607號、第3679號、第4477號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於謝進宏附表編號1所示搶奪罪暨定應執行刑部分均撤銷。
謝進宏犯附表編號1所示共同搶奪罪，處如附表編號1所示之刑。
其餘上訴駁回【即謝進宏所犯附表編號2所示共同搶奪罪部分】。
謝進宏上揭第二項撤銷改判所處之有期徒刑與第三項上訴駁回所處之有期徒刑，應執行有期徒刑壹年捌月。
事實
一、謝進宏與 王龍輝 （民國00年00月00日生，業經原審法院分別判處有期徒刑6月、8月，王龍輝不服提起上訴，於本院審理時撤回上訴確定），共同基於為自己不法所有之意圖，分別由王龍輝騎乘重型機車，後方搭載謝進宏，分別於如附表編號1及2所示之時間、地點及方法，搶奪葉 王瑞金 （民國45年生）、 陳文鳳 （民國00年生）之手提包（內有如附表編號1及2所示之財物），得手後共乘機車逃逸。
二、嗣經警據報於 葉王瑞 金遭搶奪之現場，扣得黑色錶帶之手錶一只，經送臺南市政府警察局進行DNA型別鑑定結果，與謝進宏DNA型別相同，及於100年1月28日14時40分許，持臺灣臺南地方法院核發之搜索票，至謝進宏位於臺南市○○區○○○路○○巷○○號之住處執行搜索，當場扣得如附表編號2所示陳文鳳遭搶奪之三星牌行動電話一支，而查悉上情。
三、案經臺南市政府警察局第四分局報告及經陳文鳳訴請臺南市政府警察局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、證據能力方面
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，為刑事訴訟法第159條之1第2項所規定；同法第158條之3復規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據」，其立法理由乃在擔保該證言或鑑定意見，係據實陳述或公正誠實之可信性。查證人即同案被告王龍輝於偵查中具結證述之詞係屬於偵查中向檢察官所為之陳述，雖屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定，檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權，實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，且經法定具結程序以擔保其證言之可信性，其可信度極高，被告並未提出有何顯不可信之情形，足見證人即同案被告王龍輝於檢察官偵查中具結後或具結前所為之陳述，應無顯有不可信之情況，而被告及其辯護人於原審審理時業已聲請傳喚證人即同案被告王龍輝到庭詰問，且於本院審理時亦經傳喚到庭，由公訴人、被告及其辯護人於本院審理時行使為對質、詰問之權利，是揆諸前開規定，其於偵查中向檢察官所為之陳述，自得為證據。
二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及辯護人於本院準備程序及審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷第89頁至91頁、196頁），且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作當時之過程、內容、功能等情況，其取得並無違法情形，具備合法可信之適當性保障，經綜合判斷，與本件犯罪待證事實，具有關連性，核無可信度明顯過低之情事，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據被告謝進宏固坦承經警在其住處扣得陳文鳳所有遭搶奪之三星牌行動電話及在 葉王瑞金 遭搶奪之台南市○○區○○○路○段○○○巷口現場，經警扣得遺留之黑色錶帶手錶係其所有之事實，惟矢口否認有何上揭搶奪之犯行，辯稱王龍輝不管是記憶不清，或是挾怨報復，指認伊的部份均是王龍輝誣賴的。至於本件扣案手錶沒有證據證明經過拉扯斷裂而由伊遺留現場，該手錶係伊交給王龍輝，他要拿給朋友看，因而攜至犯案現場所遺留的，另外被害人也無法明確的指認伊可能出現在現場。至於陳文鳳之證詞，她在第一次99年12月22日警詢筆錄中稱只有一個騎乘機車的歹徒去搶，第二次警詢她為何會提及二個人去搶，可能記憶錯誤，或警察有詢問，所以她的證詞也可能有記憶錯誤的問題，因此並無明確的證據認定伊有與王龍輝共同搶奪云云。
二、經查：
㈠、上揭犯罪事實，業據證人即同案被告王龍輝於原審審理時結證：「那次是我騎機車，證人陳文鳳小姐是開一部白色的車子，我的車子騎去停在他車子的旁邊，謝進宏下去搶皮包後就走。」、「（你們出去搶回來的東西如何平分？）現金對分，手機如果他要就給他，我不要拿手機，我僅有拿一半的現金。」、「剛剛到庭作證之證人陳文鳳，你是否有印象有去行搶過他？）是。」、「（謝進宏是否也有跟你一起去？）有。」、「（是何人下手搶皮包的？）謝進宏。」、「（行搶完後如何？）他搶完後就上機車，我就騎走。」、「我拿現金二萬元，其他都拿給謝進宏。」、「（謝進宏和你去搶，是否有戴一支黑色的手錶？）我沒有很注意他那天有無戴手錶，只是事後他有跟我說手錶掉了。」、「（在99年12月13日台南市○○區○○○路○段○○○巷口，被搶中有駕照、行照和一支手機，這是否謝進宏有和你一起去搶？）有。」等語明確（見原審卷第98頁、100頁、101頁），並於本院審理時亦為相同之證述（見本院卷第108頁反面、159頁、160頁），復核與證人即被害人葉王瑞金於本院審理時所證述被搶情節大致相符（見本院卷第141頁反面、142頁、196頁至198頁），亦核與證人即被害人陳文鳳於原審審理時證稱：確係有二人搶伊皮包，由一名男子下手搶奪伊左手所持之皮包，另一名男子則在機車上等候，搶伊皮包後即共乘機車離去等情（見原審卷第93頁至95頁）相符，並在證人即被害人葉王瑞金遭搶現場扣得被告謝進宏所有手錶一只；及於100年1月28日經警搜索被告謝進宏位於臺南市○○區○○○路○○○巷○○號之住處，當場扣得被害人陳文鳳遭搶奪之三星牌行動電話一支可資佐證，足見證人即同案被告王龍輝所為上開之證述核與事實相符，應認被告謝進宏確有與同案被告王龍輝共同搶奪被害人葉王瑞金及陳文鳳乙節，實可認定。
㈡、被告謝進宏於警詢先供稱：在被害人葉王瑞金遭搶現場所遺留之手錶不知道何人所有等語（見警卷一第10頁），嗣經警鑑驗比對ＤＮＡ後確定該手錶曾由被告謝進宏所持有後，被告謝進宏再於警詢改稱：手錶係伊交給王龍輝，他要幫伊賣給他朋友等語（見偵查卷一第87頁），復於原審審理時供稱：手錶係伊交給王龍輝，他要拿給他朋友看等語（見原審卷第104頁反面），前後所為之供述顯屬不一，已難採信，又參諸經警分別採被告王龍輝、謝進宏之唾液棉棒與上揭手錶錶帶之斑跡為ＤＮＡ型別鑑定，結果係被告謝進宏ＤＮＡ與之相符乙節，有台南市政府警察局100年3月28日南市警鑑字第1002200482號鑑驗書在卷可稽（見偵查卷一第73頁），顯見上揭手錶遺留在被害人葉王瑞金遭搶現場前非被告王龍輝配掛，而係被告謝進宏所配掛至明，另證人葉王瑞金於本院審理時證述：「當時我打方向燈要右轉進去巷子裡面，後面有兩個騎機車相載的男子，從我車子的右後方過來，在我的前面左轉，我就跌倒。」、「他們的車子應該沒有撞到我。」、「在跌倒之前，好像坐在機車後面的那個人從我的右邊伸手要拿我的包包，但是我包包勾住，他碰不到包包。」、「（在你跌倒之前，在你右後方的機車後座的人，有伸手要拿你的包包？）有。」、「他用一手拉址。」、「他扯了兩、三下。」等語（見本院卷第196頁反面至198頁），足見被告謝進宏在證人葉王瑞金跌倒前，即有由證人葉王瑞金右側伸手【左手】要搶奪掛在機車車頭掛鉤上之手提包未果，並在證人葉王瑞金人車倒地後下車以用手拉扯方式搶奪手提包，足認被告謝進宏確有於上開時地搶奪證人葉王瑞金所有之手提包時，其所戴之上開手錶應有掉落在現場乙情，實可認定。
㈢、又被告謝進宏於偵查中雖供稱：陳文鳳遭搶奪之三星牌行動電話係伊主動向王龍輝要的等情（見偵查卷二第41頁、42頁），而證人即同案被告王龍輝於原審審理結證：伊與謝進宏搶奪陳文鳳後，搶得之手機係由謝進宏拿走等語（見原審卷第101頁），在在顯示證人即被害人陳文鳳於99年12月21日遭搶之該段期間，被告謝進宏與同案被告王龍輝關係尚屬融洽。再者，被告謝進宏於原審審理時供稱：王龍輝向伊借三千五百元未還而吵架，吵得最嚴重的時候係99年12月初等情（見原審卷第108頁），何以99年12月初已吵得很嚴重，被告謝進宏竟於同年月21日或之後敢向被告王龍輝索取上揭手機？又被告王龍輝亦於原審審理時供稱：伊與謝進宏彼此並無任何借款等語（見原審卷第109頁），況被告王龍輝於99年12月21日搶奪被害人陳文鳳現金四萬元，更無理由為區區三千五百元與謝進宏嚴重吵架，從而，被告謝進宏所辯王龍輝借款未還挾怨報復乙節，顯屬無稽。
㈣、此外，並有搶奪葉王瑞金財物現場照片、臺南縣警察局歸仁分局刑案現場勘察紀錄表、現場勘察圖、照片16幀（見警卷二第6頁、偵查卷一第74至83頁）、贓物認領保管單【具領人：陳文鳳】、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、臺南市政府警察局扣押物品目錄表、臺南市政府警察局現場紀錄相片三幀（見警卷一第25頁、27頁至29頁、31頁、32頁）附卷可佐。
三、按刑法上之搶奪罪，其為奪取他人所有物，雖與強盜罪無殊，但搶奪行為僅指乘人不及抗拒而為奪取者而言，如果施用強暴、脅迫使人不能抗拒而為奪取，即應成立強盜罪。至所謂強暴、脅迫手段，祇須壓抑被害人之抗拒，足以喪失其意思自由為已足，縱令被害人實際並無抗拒行為，仍於強盜罪之成立，不生影響。至強盜罪所謂之「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實予以客觀之判斷，足使被害人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言，最高法院100年度台上字第5508號判決意旨可資參照。是搶奪罪與強盜罪雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取財物，若施用強暴、脅迫或他法使被害人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜。查證人即被害人葉王瑞金於本院審理時證述：「（你在99年12月13日下午5時40分左右，在台南市○○區○○○路○段○○○巷口，你騎機車被搶是不是？）是的。」、「（當時歹徒有幾個人你知道嗎？）有兩個人騎一部機車，一個騎的，一個載的。」、「（這兩個歹徒，性別為何？）都是男生。」、「（包包裡面有機車駕照、行照及行動電話一支？）是的。」、「（歹徒要搶你的包包時，你有伸手要搶回你自己的包包？）沒有，歹徒跟我同方向，本來騎在我後面，我要右轉，他從我右邊繞過去，將我的車子撞倒，歹徒的機車就擋在我前面，轉過去對面，坐在後座的人下車，我以為歹徒係要牽我的車子，結果沒有，係要搶我的包包。」、「（搶包包那歹徒的手有被你抓住嗎？）沒有，當時已經嚇到不知道怎麼辦。」、「（歹徒拿走你的包包就馬上離開現場嗎？）是的。」、「（當時你的手提包放在哪裡？）機車腳踏板，有用勾子勾住，勾子在我機車車頭的兩個把手之間，我的機車前面沒有置物箱。」、「（他們的機車有無撞到你的機車嗎？）好像沒有，我只是怕撞到他們，所以就跌倒，他們的車子應該沒有撞到我。」、「（你騎機車跌倒之後，他們怎麼對待你？）後座的人下車走過來，把我放在踏板的包包拿了就走。」、「（你有跟他拉扯你的包包嗎？）沒有，我跌倒很痛，整個人都傻了，我不知道他要拿包包。」、「（在還沒有跌倒之前，你知道有人要搶你的包包嗎？）不知道，但感覺上，在跌倒之前，好像坐在機車後面的那個人從我的右邊伸手要拿我的包包，但是我的包包勾住，他碰不到包包，才突然左轉造成我跌倒。」、「（在你跌倒之前，在你右後方的機車後座的人，有伸手要拿你的包包？）有，有那個動作。」等語（見本院卷第141頁反面、142頁、196頁反面、197頁），足認被告謝進宏、同案被告王龍輝並無對證人即被害人葉王瑞金施以強暴之行為，實可認定。另證人即同案被告王龍輝於本院審理時亦證述：「（99年
12月13日下午5時40分，在台南市○○區○○○路○段○○○巷口，你是不是跟謝進宏騎機車搶走葉王瑞金之手提包？）是的。
」、「（當時是誰騎機車？）是我，謝進宏被載。」、「（被害人跌倒之後，是謝進宏去拿她的皮包？）是的。」、「（你說你當時係從葉王瑞金的左側【應係右側】，要拿葉王瑞金的手提包，沒有拿到？）是的，因為勾住了。」、「（那時是你動手拿的還是由謝進宏後座拿的？）由謝進宏拿的。」、「（你當時為何沒有騎在葉王瑞金的前面，卻迴轉到對向？）因謝進宏沒拿到，我騎車迴轉到對向，謝進宏再下車去拿葉王瑞金的皮包。」、「（被害人的機車怎麼倒地？）起先謝進宏要拿包包，拿不起來，拿的時候她的機車會晃動，被害人就煞車，機車就倒地。」等語（見本院卷第159頁、160頁），足見被告謝進宏與同案被告王龍輝於葉王瑞金騎乘機車過程中，並無施以強暴之行為，而葉王瑞金於騎乘機車倒地過程中，尚無警覺將被搶，亦無立即有效防護自己財物措施之情狀，被告謝進宏與同案被告王龍輝顯然係乘人不及抗拒而為奪取葉王瑞金財物之行為，尚難認上開行為在客觀上，已足以壓制葉王瑞金之抗拒狀態，而達強盜罪所稱「不能抗拒」之程度，至為灼明。
四、綜上，被告謝進宏所辯，顯係卸責之詞，不足採信，被告所為如附表三編號1及2所示共同搶奪之犯行，足堪認定，本件事證明確，應依法論科。
參、論罪科刑之理由
一、核被告謝進宏所為如附表編號1及2所示之行為，均係犯刑法第325條第1項之搶奪罪。
二、檢察官起訴認被告如附表編號1所示之犯行，係犯刑法第325條第1項之搶奪罪，惟基於檢察一體，業經蒞庭檢察官於本院審理時改論以被告應成立刑法第328條第1項之強盜罪，雖非無見。惟依上開說明，被告所為如附表編號1所示之犯行時，尚無積極證據得以證明確使被害人葉王瑞金達到「不能抗拒」之程度，已如上述，足見所該當者厥為刑法第325條第1項之搶奪罪。復按刑事訴訟法第300條規定：「科刑之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條。」，本件檢察官認被告涉嫌以上開方法致被害人葉王瑞金不能抗拒，而強取其財物，而援引刑法第328條第1項之強盜罪之法條起訴，本院審理結果認定被告僅為上開搶奪行為，與起訴之基本社會事實大致相同，僅法律評價有異，爰依上述規定逕予變更檢察官起訴法條，而改依同法第325條第1項之搶奪罪論科。
三、被告謝進宏與證人即同案被告王龍輝間，分別就附表編號1及2所示之搶奪罪，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
四、被告謝進宏所犯如附表編號1及2所示之搶奪罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
肆、本院撤銷改判及維持原判決之理由
一、撤銷改判部分【原判決關於謝進宏附表編號1所示共同搶奪罪暨定應執行刑部分】
㈠、原審以被告謝進宏上開犯行罪證明確，因予以論罪科刑，固非無見，然查，證人葉王瑞金於本院審理時證述：坐在機車後面的那個人從伊的右邊伸手要拿伊的包包，但是伊的包包勾住，他碰不到包包，才突然左轉造成伊跌倒；歹徒的機車轉過去對面，坐在後座的人下車搶伊包包乙節，已如前述，原判決疏未詳查致認係王龍輝騎乘重型機車搭載謝進宏，趁葉王瑞金不及防備之際，由謝進宏伸手搶奪葉王瑞金掛在機車前座掛鉤上之手提包，實有未洽。
㈡、綜上所陳，被告謝進宏上訴意旨猶執前詞否認犯罪，因而指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決關於謝進宏所犯如附表三編號1所示共同搶奪罪部分，既有前揭可議之處，此部分即屬無可維持，自應由本院將原判決上開部分暨定應執行刑部分均撤銷改判，以期適法。
㈢、爰審酌被告謝進宏前有多項前科，始於97年2月6日因縮短刑期假釋出監，竟又再犯本案兩起搶奪犯行，又被告不以正當方法賺錢謀生，足見欠缺正確謀生觀念，並兼衡其犯罪之動機、目的、手段、犯罪後之態度及所造成之損害等一切情狀，就被告謝進宏所犯如附表編號1所示共同搶奪罪，量處如附表三編號1所示之刑。
二、上訴駁回部分【即謝進宏所犯附表編號2所示共同搶奪罪部分】
㈠、原審以被告謝進宏上開犯行罪證明確，因而適用刑法第28條、第325條第1項之規定，並審酌被告不思謀求正職，因缺錢購買毒品施用，即騎乘機車搶奪路人財物，惡性重大，嚴重危害社會治安、獨行婦女人身安全，兼衡渠素行不佳、智識程度、生活狀況及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑一年二月。經核認事用法並無不合，量刑亦稱允當。
㈡、被告謝進宏上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，因而指摘原判決此部分不當，非有理由，應予駁回，並與上開撤銷改判所處之刑，定應執行刑如主文第四項所示。
伍、適用之法律
一、刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條。
二、刑法第28條、第325條第1項、第51條第5款。本案經檢察官郭珍妮到庭執行職務。
中華民國101年5月30日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官陳珍如法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官張宜柔中華民國101年5月30日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第325條：
意圖為自己或第三人不法之所有，而搶奪他人之動產者，處6月以上5年以下有期徒刑。
因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。
第1項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬────────┬───┬──────┐│編號│犯罪時間、地點及方法│所得財物│被害人│宣告罪刑│├──┼──────────┼────────┼───┼──────┤│1│於99年12月13日17時40│機車駕照、行照、│葉王瑞│謝進宏共同犯│││分許，在臺南市歸仁區│SONY牌行動電話1│金│搶奪罪，處有│││中正南路1段930巷口│支（價值約1000元││期徒刑拾月。│││，王龍輝騎乘車牌號碼│）│││││末三碼為977號之重型│││王龍輝部分經│││機車搭載謝進宏，從葉│││判處罪刑確定│││王瑞金右側，趁葉王瑞││││││金不及防備之際，由謝││││││進宏伸手搶奪葉王瑞金││││││懸掛在機車車頭掛鉤上││││││之手提包未果，王龍輝││││││即向前騎乘從葉王瑞金││││││車前左轉至對向（未對││││││葉王瑞金施以強暴行為││││││），致葉王瑞金人車倒││││││地（未撞到葉王瑞金機││││││車），謝進宏隨即下車││││││，趁葉王瑞金不及防備││││││之際，搶奪葉王瑞金尚││││││懸掛在上開掛鉤上之手││││││提包，得手後逃逸。││││├──┼──────────┼────────┼───┼──────┤│2│於99年12月21日16時20│40,000元、身分證│陳文鳳│謝進宏共同犯│││分許，在臺南市南區金│、汽車駕照、機車││搶奪罪，處有│││華路2段15巷49號前，│駕照、健保卡、金││期徒刑壹年貳│││王龍輝騎乘車牌號碼不│融卡2張、信用卡││月。│││詳之機車搭載謝進宏，│2張、存摺3本、│││││趁陳文鳳不及防備之際│、象牙印章6枚、││王龍輝部分經│││，由謝進宏下車自左後│三星牌行動電話1││判處罪刑確定│││方搶奪陳文鳳手持之│支（序號00000000││。│││COACH牌手提包，得手│0000000號）│││││後共乘機車逃逸。││││└──┴──────────┴────────┴───┴──────┘