裁判字號：最高行政法院102年裁字第229號裁定
裁判日期：民國102年02月27日
裁判案由：商標註冊
最高行政法院裁定
102年度裁字第229號上訴人 李文賢 即廣流智權事務所訴訟代理人 王文成 律師被上訴人經濟部智慧財產局代表人 王美花 上列當事人間商標註冊事件，上訴人對於中華民國101年11月15日智慧財產法院101年度行商訴字第122號行政判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、依智慧財產案件審理法第32條規定提起上訴者，除有特別規定外，依同法第1條規定，應適用行政訴訟法關於上訴審程序相關規定。又對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於智慧財產法院行政判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對智慧財產法院行政判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法，應予駁回。
二、上訴人前於民國99年11月19日以「智慧廣流傳」商標（下稱系爭商標），指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第45類之「代理專利申請及有關事務之處理、代理智慧財產權申請及有關事務之處理、代理商標申請及有關事務之處理、代理智慧財產權租讓授權及有關之諮詢、代理專利租讓授權及有關之諮詢、代理商標租讓授權及有關之諮詢、著作權管理、智慧財產監視服務、代理電腦軟體授權之法律事項服務、代理網域名稱註冊之法律事項服務、法律服務、仲裁服務、各種訴訟代理及法律諮詢顧問、訴訟服務、調解、著作財產權授權」服務，向被上訴人申請註冊。經被上訴人以101年3月27日商標核駁第0000000號審定書（下稱原處分）為核駁之處分。上訴人不服，提起訴願，經經濟部以同年6月21日經訴字第10106108040號訴願決定駁回後，提起行政訴訟，聲明：「(一)訴願決定、原處分均撤銷。(二)被告應對申請第000000000號之『智慧廣流傳』商標作成『核准註冊』之處分」，經原審法院101年度行商訴字第122號行政判決（下稱原判決）駁回。上訴人仍不服，提起本件上訴，主張略以：系爭商標於99年11月19日申請註冊，被上訴人於101年3月27日為核駁之處分，上訴人不服，提起訴願，雖遭駁回，惟原處分及訴願決定皆以99年8月25日修正公布之商標法（99年9月12日施行，下稱99年商標法）為評斷系爭商標准否註冊之準據，然原判決率以100年6月29日修正公布之商標法（101年7月1日施行，下稱100年商標法）為審判之依據，違反中央法規標準法第18條規定、實體從舊程序從新原則、改制前本院62年判字第507號及72年判字第1651號判例意旨，顯有判決適用法規不當之違法。又被上訴人未於訴願程序終結前或行政訴訟程序開啟前補充記明行政處分之理由，延宕至101年10月26日始以101智商40105字第10180566950號函補陳記明核駁上訴人所列證據之理由，惟原判決僅就被上訴人此舉有無違反行政程序法第5條之情事，表述其得心證之證據及理由，然就被上訴人此舉有無違反同法第114條第2項前段、是否剝奪上訴人依同法第102條規定享有之陳述意見權等節，未於理由中加以斟酌，顯有判決不備理由之違法。且原判決對於系爭商標是否具先天識別性理由之部分，未予探究相關消費者，亦未敘明所憑理由，遽謂系爭商標予消費者之寓目印象，僅會產生其服務相關之一般廣告敘述性文字或口語化標語之認知，難謂適法。況系爭商標具有TM字樣，上訴人主觀上作為商標使用之心態甚明，消費者亦可從TM字樣認識系爭商標為表彰服務之標識。且識別性之有無，其判斷基準在於相關消費者認知為區別商品或服務來源之標識，與其在相關消費者眼中為標語、口語或廣告語等型態係屬二事，原判決之理由顯將識別性判斷基準與商標使用型態混為一談。另上訴人利用事務所網頁、研討會文宣海報及其講義簡報等文件、贈送給潛在客戶之名片、事務所簡介及便條紙等各種無形廣告型態，吸引客戶委辦其服務，可謂以行銷目的就系爭商標作為商業上使用，惟原判決逕為「客觀上『智慧廣流傳』之圖樣仍予相關消費者係標語或廣告宣傳用語之印象，無足使相關消費者認識其為表彰服務來源之標識」之結論，既與事實相違，且推論過程不明確，無異於判決未附理由，而有判決不備理由之違法。另原判決多次認系爭商標為口語化標語或廣告文字，卻又認系爭商標為經營理念，而經營理念究何所指，亦語焉不詳，足見原判決之理由前後矛盾，且其得心證之理由亦未於理由欄內表明，經驗法則與論理過程之理由皆付之闕如，顯然對於相同之事物採取兩異之見解，而有判決理由矛盾之違法等語，雖以原判決違背法令為由，惟按「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」為行政訴訟法第5條第2項所規定；而就提起該條項所規定之課予義務訴訟，非僅以作成駁回之行政處分時之事實與法律狀態為準，事實審法院言詞審理程序終結前之事實狀態的變更，法律審法院裁判前之法律狀態的變更，均應加以考量。準此，本件事實審法院言詞審理程序終結（101年11月8日）前之法律狀態已變更為商標法於100年6月29日修正公布，自101年7月1日施行，且迄今未再變更，則原判決以100年商標法不得註冊之規定為審判之依據，尚難遽謂違反中央法規標準法第18條規定、實體從舊程序從新原則、改制前本院62年判字第507號及72年判字第1651號判例意旨，是上訴意旨主張原判決有判決適用法規不當之違法情事云云，尚難採信。又被上訴人係依據原審101年10月9日準備程序庭諭，就上訴人之起訴狀所附使用證據（原證7至22之2）有何不足採之處，於101年10月26日以(101)智商40105字第10180566950號函補充答辯，該函副本已送達予上訴人，俾上訴人於101年11月8日言詞辯論時提出言詞辯論狀，而原判決亦已論及「被告（即被上訴人）於審查本件商標申請註冊案件時業已論述不予註冊之理由，雖有關系爭商標未能取得後天識別性之理由，其論述固屬簡略……，有待日後改進，然並無原告（即上訴人）所指違反行政程序法第5條、第114條第2項、第102條規定之情事」等語，是上訴意旨主張原判決就此部分未於理由中加以斟酌，顯有判決不備理由之違法情事云云，亦難採信。另核其餘上訴理由係就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，並就原審已論斷者，泛言未論斷，或就原審所為論斷，泛言其論斷矛盾、違誤，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對原判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法，應予駁回。
三、據上論結，本件上訴為不合法。依智慧財產案件審理法第1條、行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國102年2月27日
最高行政法院第二庭
審判長法官劉鑫楨
法官沈應南法官許瑞助法官蕭忠仁法官吳慧娟以上正本證明與原本無異中華民國102年2月27日
書記官彭秀玲