裁判字號：臺灣高等法院臺中分院107年上易字第229號刑事判決
裁判日期：民國107年05月23日
裁判案由：詐欺
臺灣高等法院臺中分院刑事判決107年度上易字第229號
107年度上易字第238號上訴人即被告 黃文賓 上列上訴人即被告因詐欺案件，不服臺灣臺中地方法院106年度易字第2379、2628號中華民國106年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵緝字第545、546號、106年度偵字第9625號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於犯罪事實欄一㈡詐欺取財部分撤銷。
黃文賓犯詐欺取財罪，處有期徒刑伍月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。未扣案之犯罪所得TUDOR廠牌手錶（型號為七九二二○Ｒ、序號為Ｊ七八五六七五）壹支沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實
一、黃文賓明知其無意購車，竟仍意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，分別為下列犯行：
㈠黃文賓於民國105年8月1日晚間10時10分許，先佯裝欲購車
之顧客，而與AUDI廠牌之汽車銷售員 蘇哲民 相約見面，復說服蘇哲民開車搭載其前往臺中市○區○○路0段00號9樓之「天上人間酒店」洽談購車事宜，蘇哲民乃駕駛登記在其母親 陳鳳英 名下，而平時由其使用之AUDI廠牌、A1紅色車款、車牌號碼0000-00號自用小客車搭載黃文賓上路；途中，黃文賓向蘇哲民誆稱欲試駕該自用小客車，蘇哲民不疑有他，遂將上開自用小客車交由黃文賓駕駛；嗣於同日晚間11時50分許，2人抵達前開酒店1樓大門前，黃文賓即佯做車主姿態，先將該自用小客車交由前開酒店員工 邱啟發 代客停車，復與蘇哲民一同上樓並進入前開酒店包廂內消費；嗣於105年8月2日凌晨1時許，黃文賓心知負責保管該自用小客車之邱啟發應已誤認自己為車主，乃消極不告知邱啟發其非該自用小客車車主一事，反佯以車主之姿向邱啟發佯稱其欲取車離開，致不知情之邱啟發陷於錯誤，誤以為黃文賓確係該自用小客車之車主，而將該自用小客車之鑰匙交付黃文賓，且帶領黃文賓前往臺中市○區○○路0段00號前取車，而同意讓黃文賓駕駛該自用小客車離去。黃文賓因而詐得上開由蘇哲民使用之上開自用小客車。迨於105年8月2日凌晨1時10分許，蘇哲民發現黃文賓將該自用小客車（車內置放M2-1607號自用小客車車牌0面、玉山銀行、臺灣銀行、合作金庫銀行存摺各1本、皮夾、小包包、隨身碟、MP3各1個、國民身分證、全民健康保險卡、合作金庫銀行金融卡、駕駛執照各1張、鑰匙1支、眼鏡2副、手機傳輸線1條等物，業經發還蘇哲民）開走而報警處理。嗣警方於106年3月21日下午3時50分許，在 桃園市 ○○區○○○路○○○○號前，發現黃文賓將該自用小客車停放在路旁，並自駕駛座車門下車，因而尾隨黃文賓進入桃園市○○區○○○路○○○○號4樓屋內並將其逮捕後，始查悉上情（經警於106年3月21日晚間，分別通知蘇哲民與華南產物保險股份有限公司保險業務員 張清和 到場製作筆錄，並由張清和於同日晚間8時26分許，將系爭自用小客車予以領回）。
㈡黃文賓另於105年12月2日下午2時許，前往臺中市○○區○
○路0段000號「BMW汽車展示中心」，先佯裝欲購車之顧客，而與該中心汽車銷售員 洪健 家約定於105年12月3日前往臺中市○區○○路0段00號6樓「東帝士KTV」店內洽談購車事宜；嗣於105年12月3日下午5時10分許，2人先後抵達上開KTV店內，並著手進行車輛買賣之簽約流程之際，黃文賓因見 洪健家 配戴TUDOR廠牌手錶（型號為79220R、序號為J785675，市價新臺幣【下同】115000元），竟心生歹念，意圖為自己不法之所有，基於詐欺取財之犯意，向洪健家誆稱欲觀賞其所配戴之手錶云云，洪健家不疑有他，便將該錶脫下，交付黃文賓賞玩，黃文賓見該錶已經得手，立即藉口如廁趁隙離開現場。迨於105年12月3日下午5時55分許，洪健家因遍尋黃文賓無著，始知受騙，經報警處理後，因而查獲上情。
二、案經洪健家、蘇哲民訴由臺中市政府警察局第二分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：㈠按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽
危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第159條第1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。而刑事訴訟法第159條之1至第159條之4有傳聞法則之例外規定，且被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。再本條之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，則不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議意旨、104年度臺上字第2093號判決意旨參照）。查本案經本院於審理期日踐行調查證據程序之被告以外之人於審判外之書面、言詞陳述，檢察官及上訴人即被告未爭執其證據能力，本院審酌後認為該等證據均為本院事實認定之重要依據，作為本案之證據均屬適當，故依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。㈡按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，
乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上開犯罪事實欄一㈠部分，業據上訴人即被告（下稱被告）
於警詢時、偵查中、原審及本院準備程序暨審判中均坦承不諱（見國道公路警察局第六公路警察大隊國道警六刑字第0000000000號卷【下稱2174號警卷】第2頁至第3頁反面，國道警六刑字第1066002175號卷【下稱2175號警卷】第3頁至第4頁反面，106年度偵緝字545號卷【下稱偵緝545號卷】第26頁至第27頁反面，106年度偵字第9625號卷【下稱偵9625號卷】第44頁，原審106年度易字第2628號卷【下稱原審第2628號卷】第46頁、第48頁至第54頁反面，本院107年度上易字第229號卷【下稱本院229號卷】第57頁、第90頁），核與告訴人即被害人蘇哲民於警詢時、偵查中（見臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第1050034699號卷【下稱34699號警卷】第7至12、17至18頁，2174號警卷第11頁正、反面，偵9625號卷第57至58頁）證述遭被告詐騙及因之交付其使用之上開自用小客車之經過，另證人即天上人間酒店服務人員邱啟發於警詢時（見34699號警卷第13至16頁）證述其如何誤認被告為該自用小客車車主，及如何將該自用小客車交付黃文賓取走之經過，以及證人張清和於警詢（見2174號警卷第14至15頁）證述其如何至桃園取回該自用小客車等情節均互核相符。並有警員 李財銘 105年8月8日偵查報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表、相片影像資料查詢結果、本件自用小客車之車輛詳細資料報表、臺中市○區○○路1段統領大樓門口監視器、電梯監視器及統領大樓9樓的天上人間店內監視器之影像翻拍照片共計11張、臺中市政府警察局車輛（車號0000-00號）協尋電腦輸入單、內政部警政署國道公路警察局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表、尋獲該自用小客車照片、贓物認領保管單（認領人蘇哲民）及贓物照片、贓物認領保管單（認領人張清和）、被告與蘇哲民之LINE通訊對話內容翻拍照片、華南產物保險股份有限公司汽車險理賠出險通知書，理賠電腦列印資料（賠案號碼：O5C200444）、被保險車輛（即本案之自用小客車）失竊地點照片、國道公路警察局車輛尋獲電腦輸入單、被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表、財團法人金融聯合徵信中心106年8月23日金徵（業）字第1060006590號函檢送聯合徵信被告信用資料明細等資料在卷可憑（見34699號警卷第5至6、19至21、30、31至36頁，2174號警卷第7至8、10、12至13、16至17、20至
21、23、24至26頁，原審2379號卷第31頁至第33頁反面），足認被告任意性之自白應與事實相符，堪予採信。
㈡上開犯罪事實欄一㈡部分，業據被告於偵查中、原審及本院
準備程序及審判時均坦承不諱（見106年度偵緝字第546號卷【偵緝546號卷】第41頁至第42頁反面，原審2628號卷第46頁、第48頁至第54頁反面、本院229號卷第57頁、第90頁），核與證人洪健家於警詢時證述其如何遭被告詐騙而交付本件手錶之情節互核相符（見臺中市政府警察局第二分局中市警二分偵字第1050055558號卷【下稱55558號警卷】第8頁至第9頁反面）。並有警員 劉學融 105年12月12日職務報告、指認犯罪嫌疑人紀錄表暨真實姓名對照表、本件手錶同款樣式照片、被告身分證正反面照片、進入台中市○區○○路○段00號6樓東帝士KTV內之監視器影像翻拍照片、被告與告訴人洪健家間之LINE通訊對話內容翻拍照片、本件手錶之型號及序號、被告之稅務電子閘門財產所得調件明細表、財團法人金融聯合徵信中心106年8月23日金徵（業）字第1060006590號函檢送聯合徵信被告信用資料明細等資料在卷可稽（見55558號警卷第1、11至12、第15至17頁，原審106年度易字第2379號卷【下稱原審2379號卷】第31頁至第33頁反面），足認被告任意性之自白應與事實相符，堪予採信。
㈢綜上所述，本案事證均已明確，被告上開詐欺取財犯行均堪予認定，各應依法論科。
三、論罪科刑之依據：核被告上開所為犯罪事實欄一㈠及犯罪事實欄一㈡二次犯行，均係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。而被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、本院之判斷：㈠原判決撤銷改判部分：
⑴原審認被告前揭所為犯罪事實一㈡之詐欺犯行，事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：
①按受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，5年以內故
意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至2分之1，為刑法第47條第1項所明定。所謂「受徒刑之執行完畢」，除在監獄執行期滿者外，如為假釋出獄，須未經撤銷假釋者，其未執行之刑，始以已執行論。如假釋中更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，除假釋期滿3年而不得撤銷假釋外，得於假釋中更犯他罪案件判決確定後6月內撤銷假釋，而假釋撤銷後，其出獄日數不算入刑期內，仍須執行原殘餘刑期，不能認假釋出獄後所餘之刑期已執行完畢，而論以累犯（最高法院104年度台非字第167、189、194號等判決參照）。
②查被告於96、97年間，因竊盜、詐欺等案件，經臺灣臺中地
方法院分別於①97年12月31日以97年度易字第4824號各判處有期徒刑3月、3月，應執行刑有期刑5月確定；②97年12月11日以97年度易字第3176號各判處有期徒刑3月（共4罪），並定應執行刑有期徒刑11月，上訴後經本院於98年2月10日以98年度上易字第115號判決駁回上訴確定；③98年3月16日以98年度簡字第66號判處有期徒刑3月確定；④98年2月26日以98年度易字第164號判決處刑，上訴後經本院於98年5月12日以98年度上易字第580號判處有期徒刑4月（共3罪）、5月（共13罪）、6月，刑前強制工作期間3年，並定應執行有期徒刑3年2月確定；⑤98年6月1日以98年度易字第1313號判處有期徒刑3月確定；⑥98年7月13日以98年度易字第1646號各判處有期徒刑6月、4月、4月，並定應執行刑有期徒刑1年確定。上開①至⑥案，嗣經臺灣臺中地方法院於101年6月11日以101年度聲字第1976號裁定定應執行有期徒刑5年6月確定，並經送監執行後，於104年9月7日縮短刑期假出監並付保護管束，保護管束期滿日為105年8月4日。然被告於假釋付保護管束期間，除再犯本案犯罪事實欄一㈠之詐欺犯行外，另於105年5月18日因故意犯詐欺案件，經臺灣臺中地方法院於106年10月25日以106年度易字第1675號判處有期徒刑3月、6月，定應執行有期徒刑8月，嗣上訴後，經本院於106年12月26日以106年度上易字第1455號判決駁回上訴確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告上開假釋因而遭撤銷，並已於107年1月26日入監執行有期徒刑8月及前揭定應執行刑5年6月之殘刑10月28日，此有臺灣高等法院前案案件異動查證作業、臺灣高等法院在監在押簡表、臺灣臺中地方法院檢察署執行指揮書電子檔紀錄、法務部矯正署臺東監獄泰源分監報請撤銷假釋報告表、法務部107年3月5日法授矯教字第10701018570號函、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官107年執字第1052號、1958號之1執行指揮書、臺灣臺中地方法院檢察署107年3月13日中檢 宏富 107執1958字第1079007795號函附於臺灣臺中地方法院檢察署107年度執更字第1052號107年度執字第1958號卷內，業經本院調卷核閱屬實。從而，本案被告所為犯罪事實欄一㈡之犯行，雖係於前開保護管束期滿後所為，然依上開說明，前開假釋既業經撤銷，該次犯行即非於其上開有期徒刑執行完畢後所為，自無依刑法第47條第1項規定，論以累犯並加重其刑之餘地。原判決就此部分未及審酌，以被告所為犯罪事實欄一㈡之犯行，係在前開所犯竊盜、詐欺等罪假釋付保護管束期滿日後之105年12月3日所為，而論以累犯，自有未合。
⑵被告上訴指摘原審認定其所為犯罪事實欄一㈡之犯行應非累
犯、量刑過重等語，非無理由。原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院予以撤銷改判。
⑶爰審酌被告前已有多次詐欺、竊盜等侵害他人財產法益之犯
罪，經法院判決處刑，並宣告刑前強制工作3年在案，有臺灣高等法院被告前案錄表1份在卷可參，素行不佳；其於上開案件原訂之執行後原定之假釋期間屆滿後，再犯本案詐欺取財犯行，且犯罪手段雷同，顯未因上開徒刑、強制工作之執行而導正行為；復酌以被告正值壯年，不思正當工作賺取金錢，一再利用他人之信任，騙取他人財物，造成他人財物之損失及生活上之不便，及該手錶之價值非微，影響社會秩序及人際關係之信賴，惡性非輕，惟念及被告係以施用詐術為犯罪手段，手段尚屬平和，且犯後於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時，均尚知坦認犯行，兼衡被告迄未能與告訴人洪健家達成和解，並獲得告訴人洪健家之諒解，亦未實際支付告訴人洪健家任何賠償金，暨被告係高職畢業之智識程度（見原審2379號卷第4頁所附個人戶籍資料查詢結果），自陳家庭經濟狀況勉持之生活狀況（見2174號警卷第2頁調查筆錄受詢問人欄）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。又未扣案手錶1支，為被告之犯罪所得，且被告尚未賠償被害人洪健家所受損害，亦查無過苛調節條款之適用，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，諭知沒收，併諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡上訴駁回部分：
⑴原審認被告所為犯罪事實欄一㈠之詐欺犯行，事證明確，應
予以論罪科刑，適用刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告前有多次之詐欺、竊盜前科，經法院判處罪刑，並宣告刑前強工作3年，素行不佳，且於上開案件執行後原定之假釋期間屆滿前，再犯本案詐欺取財犯行，其犯罪之手段，與前所犯之詐欺犯行手法相同，顯未因上開徒刑、強制工作之執行而導正行為，復酌以被告正值壯年，不思正當工作賺取金錢，竟詐騙他人汽車，造成他人財物之損失及生活上之不便，影響社會秩序，惡性非輕，惟念及被告係以施用詐術為犯罪手段、犯後尚知坦認犯行，兼衡未與告訴人蘇哲民達成和解，獲取告訴人蘇哲民之諒解，暨被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，量處有期徒刑1年；並敘明：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，而犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項分別定有明文。
查被告如犯罪事實欄一㈠所示詐欺取財犯行，其犯罪所得為自用小客車，業經警方尋獲，因保險公司已經理賠自用小客車車主，而交由保險公司人員張清和取回，業經證人張清和於警詢時陳述明確，並有贓物認領保管單（認領人張清和）、華南產物保險股份有限公司汽車險理賠出險通知書，理賠電腦列印資料（賠案號碼：O5C200444）、國道公路警察局車輛尋獲電腦輸入單在卷可憑（見2174號警卷第16頁、第20至21頁、第24至26頁），而被告取走自用小客車時，一併取走告訴人蘇哲民置於車內之M2-1607號自用小客車車牌0面、玉山銀行、臺灣銀行、合作金庫銀行存摺各1本、皮夾、小包包、隨身碟、MP3各1個、國民身分證、全民健康保險卡、合作金庫銀行金融卡、駕駛執照各1張、鑰匙1支、眼鏡2副、手機傳輸線1條等物，業經告訴人蘇哲民領回，有贓物認領保管單及尋獲贓物照片在卷可憑（見2174號警卷第12至13頁），應認被告詐欺之犯罪所得，均已發還被害人，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予宣告沒收或追徵。經核原審判決此部分之認事用法核無不當，量刑亦均屬妥適。
⑵被告上訴意旨略以：原審判決量刑過重，且其自106年9月13
日收押至今未能交保，所以無法與被害人達成和解並道歉，並不是無心跟被害人和解，是請求撤銷原判決，另為適法判決云云。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。原審判決認定被告所為犯罪事實欄一㈠詐欺取財犯行所憑之證據，業經詳細調查審酌，經核並無違背證據法則及論理法則，且量刑方面，原審判決已具體說明審酌被告於本案犯行前已有多次竊盜、詐欺犯行之侵害他人財產法益之行為，素行非端，且本案所為詐欺取財犯行，與前案所犯詐欺犯行之手法相同，顯未因上開徒刑、強制工作之執行而導正行為；復酌以被告正值壯年，不思正當工作賺取金錢，竟一再詐騙他人財物，造成他人財產上之經濟損失及生活上之不便，影響社會秩序，惡性非輕，惟仍念及被告之犯罪手段尚屬平和、犯後尚能坦認犯行，兼衡未與告訴人蘇哲民達成和解，獲取告訴人蘇哲民之諒解，暨被告之智識程度、家庭經濟狀況等一切情狀，具體斟酌刑法第57條所列情形而為刑之量定，既未逾越法定刑範圍，亦符罪刑相當原則，並無輕重失衡之違法或不當情形，且被告於本院審理時並未再提出其他有利之證據，本院自應尊重原審科刑衡度之職權行使，是被告就此部分上訴意旨指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，自非有理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第299條第1項前段，刑法第339條第1項、第41條第1項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。
本案經檢察官劉俊杰提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中華民國107年5月23日
刑事第十二庭審判長法官張靜琪
法官李雅俐法官陳葳上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官許美惠中華民國107年5月23日附錄法條：
刑法第339條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。