臺灣新北地方法院101年度智訴字第32號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院101年智訴字第32號刑事判決

裁判日期：民國102年06月28日

裁判案由：著作權法等

臺灣新北地方法院刑事判決101年度智訴字第32號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告郭起平
黃紅綿上列被告等因違反著作權法等案件，經檢察官提起公訴（101年度偵續字第109號），本院判決如下：
主文乙○○共同意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表五所示之物均沒收。
丙○○共同明知係侵害著作財產權之光碟重製物而散布，處有期徒刑柒月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供壹佰小時之義務勞務。扣案如附表五所示之物均沒收。
事實
一、乙○○係址設新北市○○區○○路○段00巷0弄00號韋長電視遊樂器店（以「哈姆太郎電視遊樂器店」招牌對外營業）負責人，丙○○則自民國99年間某日起，以每月薪資15,000元，受僱於乙○○，擔任上開電視遊樂器店店員。自100年
3月19日起迄100年5月26日為警查獲止，乙○○或自行或與丙○○共同在上址，為下列行為：
㈠緣附件一所示「XBOX360」等商標圖樣係美商微軟公司先後
向經濟部智慧財產局申請核准註冊登記而取得商標權，分別指定使用於如附件一所示商品，斯時均仍於商標權期間內，又前開商標名稱及圖樣之商品在國內市場行銷甚廣，咸為業界及一般消費大眾所共知，未得前開商標權人之同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，又附表一所示「XBOX360」系統遊戲軟體光碟內所儲存之「XBOX
360DevelopmentKit」電腦程式軟體、附表一編號2、3、
5、8、14、47、64、86、129、131、149、160、216、274、308、327、372、432、463（即659）、545、579、590、617、641、642、644、726-728所示遊戲光碟之同名遊戲軟體著作，均係美商微軟公司享有著作財產權之電腦程式著作；另如附表二㈠、㈡所示之「PlayStation2」、「PlayStation3」系列遊戲軟體內所儲存之「LibraryPrograms」電腦程式軟體，且附表二㈢所示PSP遊戲光碟之同名遊戲軟體著作，為日商新力電腦娛樂股份有限公司（以下簡稱新力公司）享有著作財產權之著作；再如附表三所示Wii系列、DS系列遊戲軟體著作，係日商任天堂股份有限公司（以下簡稱任天堂公司）或如附表三著作權人欄所示公司享有著作財產權之著作。又執行上開軟體後，螢幕上會顯示授權文字，足以表明為上開各該公司享有著作財產權，而由該等公司製造、生產或授權之此一用意之證明。乙○○未經上開著作財產權人與商標權人之同意或授權，與姓名年籍不詳之洪姓成年男子共同基於意圖銷售而以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權、偽造私文書、擅自於同一商品使用相同註冊商標之犯意聯絡，或自行在上址遊樂器店內，藉由燒錄機及電腦設備予以燒錄之方式，或於接受買家訂購後，指示洪姓成年男子，燒錄重製如附表一、二、三所示遊戲著作及授權文字內容於光碟內，並將附件一所示商標圖樣使用於如附表一所示盜版光碟封面，再以每片新臺幣（下同）100元至150元之價格，出售予不特定人以牟利，足以生損害於前開各該公司。丙○○亦明知附表一、二、三所示扣案盜版光碟，均係非法重製而侵害他人著作財產權及仿冒商標商品，仍與乙○○共同基於散布侵害他人著作財產權之重製光碟及販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，在上址遊樂器店內，以每片100元至150元之價格，出售予不特定人以牟利，共同以此方式銷售仿冒商標商品及散布侵害上開著作財產權之重製光碟。
㈡附表四所示商標圖樣，俱經任天堂公司先後向經濟部智慧財
產局申請核准註冊登記而取得商標權，分別指定使用於電腦、錄有電腦程式之磁碟、光碟、收納盒、遊戲器具、掌上型液晶遊戲機用之交流變壓器、傳輸線與耳機等商品，未經任天堂公司同意或授權，不得於同一或類似商品使用相同或近似之商標圖樣，亦不得販賣之。乙○○於99年間某日，自臺北縣板橋市（已改制為新北市○○區○○○路○○○巷某處，購得如附表四所示之商品後，其與丙○○均明知上開所購得如附表四所示商品，均係未取得任天堂公司同意或授權之仿冒商標商品，竟基於販賣仿冒商標商品之犯意聯絡，在上址電視遊樂器店內，共同販售上開仿冒商標商品以營利，足生損害於任天堂公司。
㈢任天堂公司所製造之「DS遊戲機」卡匣內，設有「追跡圖形
」（racetracklogo）之檢查機制，即檢查、認證該遊戲卡匣所讀取之遊戲光碟是否係任天堂公司所製造或授權製造之正版遊戲軟體之保護措施。上開遊戲機於開機後會自動偵測遊戲卡匣是否存有「追跡圖形」資料，倘無，「DS遊戲機」即無法讀取遊戲卡匣內之軟體而無法執行，此為著作權人任天堂公司所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經任天堂公司之合法授權，不得將規避上開防盜拷措施之零件提供公眾使用。乙○○、丙○○均明知乙○○於不詳時間，向姓名年籍不詳綽號「 阿明 」之成年男子購買內含「追蹤圖形」並具傳送至DS主機以供檢查功能之R4轉接卡、GE
i轉接卡，均為未經任天堂公司授權之規避上開防盜拷措施之零件，竟共同基於提供公眾使用擅自規避防盜拷措施之零件之犯意聯絡，在上址店內，共同販售之，使買家所持有之內含盜版遊戲軟體之記憶卡插入R4轉接卡或GEi轉接卡時，DS主機即能讀取盜版遊戲軟體，用以規避任天堂公司之DS主機防盜拷措施，而提供不特定顧客之公眾使用。
二、嗣於100年4月12日，美商微軟公司派員前往上址，購得如附表一編號731至734號所示盜版光碟5片後，報警處理，經警於100年5月26日下午2時10分許，持本院核發之搜索票搜索上址，扣得附表一所示盜版XBOX360遊戲光碟共1,81
1片（含上揭購得之5片盜版光碟）、附表二㈠1、㈢1所示盜版PS2、PSP遊戲光碟共823片、附表三㈠、㈡所示盜版Wii、DS遊戲光碟共1,284片、空白光碟75片、外接式硬碟6個、燒錄機（1對3）1臺、電腦主機2台、光碟綿套
1包、噴墨式印表機1臺、附表四所示仿冒商標商品、盜版遊戲光碟目錄1箱，始查悉上情。
三、案經美商微軟公司、新力公司及任天堂公司訴由內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊報告臺灣板橋地方法院檢察署（已更名為臺灣新北地方法院檢察署）檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分
一、本院原名臺灣板橋地方法院，已於102年1月1日更名為臺灣新北地方法院，又臺灣板橋地方法院檢察署亦同時更名為臺灣新北地方法院檢察署，合先敘明。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，被告乙○○、丙○○於本院準備期日，對於本件判決後開所示被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執證據能力，被告2人及檢察官復於本院審理中，均表示同意具備證據能力，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚查無違法不當及證明力明顯過低之情況，亦認為以之做為證據應屬適當， 爰逕 依首揭刑事訴訟法第159條之5第1項規定，認為該等證據資料均例外有證據能力。
貳、有罪部分
一、上揭事實，分據被告乙○○、丙○○於偵查及本院審理中坦承不諱，並有內政部警政署保安警察第二總隊第一大隊第一中隊100年5月23日偵查報告書暨所附檢查報告、鑑定意見書各1份、告訴人美商微軟公司提出之著作權證明影本1份、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務註冊簿查詢結果明細
4份、檢查報告1份、檢視照片共42幀、光碟檢驗報告、遊戲軟體著作權證明文件1份、鑑視證明暨鑑視結果各1份、告訴人新力公司提出之證明書、著作權聲明書、遊戲軟體發行資料、聲明書各1份、PSP系統遊戲軟體發行網路查詢列印資料1份及扣案光碟外觀暨執行畫面照片共24幀、告訴人任天堂公司提出之鑑定意見書、侵害遊戲軟體著作權、商標權一覽表、經濟部智慧財產局商標資料檢索服務5份、商標權一覽表、扣案物暨光碟執行後照片共55幀、警方蒐證照片
8幀在卷可參（100年度偵字第21547號卷一第12-15、37-40、52-65、79、87-129、146-183、218-229頁、卷二第17-22、55-62、64-75頁），另有如附表五所示之物扣案可佐，被告2人上開自白，均與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告2人犯行均堪認定，應予依法論科。
二、被告2人行為後，商標法已於101年7月1日修正施行，㈠原商標法第81條移列修正後商標法第95條，並於該條序中增列「為行銷目的」等文字，以限縮該條刑事處罰之對象，不包括單純購買之消費行為，並就第1款至第3款酌作文字修正，修正前商標法第81條處罰條文之可罰性範圍已有變更，自應比較新舊法規定，經比較之結果，修正後商標法第95條之規定並非較有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，即應適用行為時即修正前商標法第81條之規定。㈡修正前商標法第82條規定：「明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金。」修正後移列為第97條：「明知他人所為之前2條商品而販賣，或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50,000元以下罰金；透過電子媒體或網路方式為之者，亦同。」其法定刑雖未變更，惟修正後第97條所欲規範者，為修正後第95條、第96條行為主體以外，其他行為人之可罰行為，且增列意圖販賣而持有者為處罰之對象，並明確將透過電子媒體或網路方式而販賣、或意圖販賣而持有、陳列、輸出或輸入侵權商品之行為列為處罰之對象，自有比較新舊法之必要，經比較結果，修正後商標法第97條規定並非較有利於被告，自應適用行為時即修正前商標法第82條規定。
三、論罪科刑㈠核被告乙○○所為，係犯著作權法第91條第3項之意圖銷售
而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪、修正前商標法第81條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、刑法第210條、第220條第2項之偽造準私文書罪、修正前商標法第82條販賣仿冒商標商品罪及違反著作權法第80條之2第2項之未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施之零件之規定，應依同法第96條之1第2款規定處斷。被告丙○○所為，係犯著作權法第91之1第3項之明知係侵害著作權之光碟重製物而散布罪、修正前商標法第82條之販賣仿冒商標商品罪及違反著作權法第80條之2第2項之未經合法授權不得提供公眾使用規避防盜拷措施之零件之規定，應依同法第96條之1第2款規定處斷。被告乙○○非法重製盜版光碟後，進而為銷售之散布行為，其散布之低度行為，應為重製盜版光碟之高度行為所吸收，又於犯罪事實一㈠犯行中，於同一商品使用相同之註冊商標後持以販賣，其販賣之低度行為，應為使用相同商標之高度行為所吸收，均不另論罪。被告乙○○與姓名年籍不詳之洪姓成年男子，就意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪、未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、偽造準私文書罪，另與丙○○就明知係侵害著作權之光碟重製物而散布罪、販賣仿冒商標商品罪、未經合法授權提供公眾使用規避防盜拷措施之零件罪，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
㈡按刑事法若干犯罪之行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮；學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、製造、散布等行為概念者是，最高法院著有95年度台上字第1079號判決意旨可資參照。又按性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題（最高法院98年度台上字第182號判決意旨參照）。查被告乙○○擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權、擅自於同一商品使用相同之註冊商標、偽造準私文書、販賣仿冒商標商品及未經合法授權提供公眾使用規避防盜拷措施之零件等犯行，被告丙○○販賣仿冒商標商品、散布侵害著作財產權之光碟重製物及未經合法授權提供公眾使用規避防盜拷措施之零件等犯行，乃係其等本於經營販賣盜版光碟、仿冒商標商品及規避防盜拷措施之零件以牟利之共同目的，本質上具有反覆性與延續性，依社會一般通念，應認僅接受一次刑法之評價即為已足，僅各論以一罪。再集合犯之反覆數行為間，固不生連續犯、牽連犯或想像競合犯問題，但若其反覆實行之行為同時觸犯其他罪名者，仍非不得依刑法第55條前段想像競合犯之規定從一重處斷（最高法院100年度台上字第
8號判決意旨可參）。從而，被告2人各以一販賣行為，同時觸犯上開數罪名，均為想像競合犯，依刑法第55條之規定，被告乙○○應從一重之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪處斷，被告丙○○應從一重之明知係侵害著作權之光碟重製物而散布罪處斷。
㈢爰審酌被告乙○○前於100年間，因違反著作權法，經本院
以100年度智訴字第11號判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑11月確定、被告丙○○則前無犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表2份在卷可稽，被告2人為圖私利而侵害他人之著作財產權、商標權，造成告訴人公司等之損害，間接影響我國保護智慧財產權之國際聲譽，且查獲盜版光碟之數量非低，應予非難，惟被告乙○○、丙○○業與告訴人任天堂公司達成和解，有刑事陳報狀2紙附卷可參（本院卷第144、165頁），被告丙○○另亦與告訴人新力公司達成和解，此據該公司告訴代理人甲○○於本院審理中陳述明確（本院卷第183頁），並審酌其等犯罪動機、目的、行為期間、扣案光碟、仿冒商標商品數量、對告訴人公司等所生損害程度及被告2人犯罪後均坦承犯行之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告丙○○前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，有上開前案紀錄表可憑，其因一時失慮，致罹刑典，且已積極賠償告訴人新力公司、任天堂公司之損害以獲取諒解，堪信被告丙○○經此偵審教訓後，當知所警惕，本院認尚無逕對被告丙○○施以短期自由刑之必要，自可先賦予適當之社會處遇，以期其能有效回歸社會，故上開對被告丙○○宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，諭知緩刑2年，並斟酌其犯罪情節，爰命被告丙○○應於向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供100小時之義務勞務，且於緩刑期間均付保護管束。
又其倘違反上開應行負擔之事項且情節重大，依刑法第75條之1第1項第4款規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
四、沒收：㈠按修正前商標法第83條（即現行第98條）及著作權法第98條
均有關於沒收之特別規定，應優先於刑法第38條第1項第2款而適用。而修正前商標法第83條規定「犯前二條之罪所製造、販賣、陳列、輸出或輸入之商品，或所提供於服務使用之物品或文書，不問屬於犯人與否，沒收之」係採義務沒收主義，法院並無裁量沒收與否之權限；著作權法第98條規定「犯第91條至第93條、第95條至第96條之1之罪，供犯罪所用或因犯罪所得之物，得沒收之。但犯第91條第3項及第91條之1第3項之罪者，其得沒收之物，不以屬於犯人者為限」，則係採職權沒收主義，沒收與否，法院有裁量之權。採義務沒收主義者，自應優先於採職權沒收主義之規定而適用（最高法院79年台上字第5137號判例意旨參照）。
㈡扣案之如附表一所示侵害商標之盜版光碟738片及附表四所
示仿冒商品，均係被告2人分別犯修正前商標法第81條第1款、第82條所製造、販賣之商品，依上開說明，不問屬於被告2人與否，均應依商標法第98條規定，宣告沒收之（按商標法關於沒收之規定雖亦於101年7月1日修正施行，然新舊法關於沒收之規範尚無不同，僅條次由第83條調整至第98條，且文字酌予修正，應無所謂法律變更而應隨同主刑適用同一準據法之問題，自應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行商標法第98條之規定）。
㈢扣案如附表一所示光碟，扣除前開已依商標法規定宣告沒收
之光碟738片，總計1,073片，另扣案如附表二㈠1所示盜版光碟768片、附表二㈢1所示盜版光碟55片、附表三㈠所示光碟1,268片、附表三㈡所示光碟16片、空白光碟75片、外接式硬碟6個、燒錄機（1對3）1臺、電腦主機2臺、光碟綿套1包、噴墨式印表機1臺、盜版遊戲光碟目錄1箱、R4轉接卡3片、GEi轉接卡1片，均係供被告2人犯著作權法第91條第3項之罪、同法第91條之1第3項之罪所用之物，此據被告乙○○於偵查及本院審理中供述明確（100年度偵字第21547號卷二第93頁、本院卷第180頁），不問屬於被告2人與否，爰均依著作權法第98條但書規定諭知沒收。
參、不另為無罪諭知部分
一、被告乙○○部分：㈠公訴意旨固另認被告乙○○於上揭時間、地點重製上開軟體
及授權文字於光碟內，於執行後，螢幕上會顯示告訴人等公司如附表一、二、三所示商標及足以表明為上開各該公司享有著作財產權，而由該等公司製造、生產或授權之用意之授權生產文字，足以表明為上開各該公司享有著作權、商標權而製造、生產或授權之此一用意之證明，此部分亦涉犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪嫌、修正前商標法第81條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪嫌，然查：
1.按光碟片如已記載儲存表意人之意思或思想，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，依刑法第220條第2項之規定，應認係準文書之一種。擅自重製他人之光碟片即所謂仿冒或盜版之光碟片，其外觀包裝雖無被害人公司名稱及授權生產文字，惟如該光碟片內已燒錄儲存被害人公司名稱及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示被害人公司名稱及授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，應認係偽造之準文書。至販賣此等仿冒之光碟片，是否成立刑法第216條之行使偽造文書罪，應依販賣者主觀之意思及客觀之行為，以資審斷。如販賣者主觀上係以偽作真之意思販賣，且知買受者一經藉機器或電腦之處理，仿冒光碟內容之偽造準文書必當顯現，仍予以出售，將該偽造之準文書置於可能發生文書功能之狀態下，應認係對偽造準文書之內容有所主張之行使行為，苟足以生損害於公眾或他人，即應成立行使偽造文書罪，買受者是否知其為仿冒品，並非所問。若販賣者主觀上並無以偽作真之意思，則不成立行使偽造文書罪（最高法院94年度第12次刑事庭會議決議參照）。查被告乙○○擅自重製之光碟片內，已燒錄儲存告訴人公司商標圖案及授權生產文字，藉機器或電腦之處理，螢幕會顯示該授權生產文字，足以生損害於公眾或他人，其有偽造準文書犯行固堪認定，惟被告乙○○明知所販賣光碟為未經授權之盜版光碟，且係以遠低於真品價格之100元至150元販售，堪信其主觀上並無以偽作真之意思販賣，揆諸前揭說明，自難令其負行使偽造準私文書之罪，揆諸前開說明，被告乙○○此部分之犯罪即屬不能證明，本應為無罪判決，然此部分如有成罪，與被告乙○○前揭已經認定有罪之偽造準私文書部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
2.按「商標」，乃因表彰自己營業之商品，以文字、圖形、記號、顏色、立體形狀、動態、全像圖、聲音等，或其聯合式所組成，足使商品或服務之相關消費者認識其為表彰商品、並得藉以與他人之商品相區別之標識。商標法乃在建立註冊商標制度，以鼓勵申請註冊，藉由商標權之保護，使商標權人得以專用其註冊商標，並使消費者易於辨識，不致產生混淆誤認。又商標之使用，指為行銷之目的，將商標用於商品、服務或其有關之物件，或利用平面圖像、數位影音、電子媒體或其他媒介物足以使相關消費者認識其為商標，修正前商標法第6條定有明文。可知商標之使用，應指行銷之際使用他人商標，使消費者認識其為商標，且易於辨識，不致產生混淆誤認。被告乙○○重製之盜版光碟軟體於執行後，固會出現告訴人公司之商標圖案，然該光碟外觀，並無商標圖案，此有扣案光碟外觀暨執行畫面照片共42幀在卷可佐（100年度偵字第21547號卷一第218-229、卷二第55-57頁），顯見被告乙○○於行銷該盜版光碟時，並無利用該商標作為行銷之用，消費者尚無從自光碟外觀查知該盜版光碟中內含告訴人公司之商標圖案，當不會因此產生混淆而錯誤購買之結果，揆諸前揭說明，自難認被告乙○○此部分有使用商標而涉犯商標法第81條第1款之罪，被告乙○○此部分之犯罪即屬不能證明，本應為無罪判決，然公訴人認此部分犯行與被告乙○○前揭已起訴有罪部分，有集合犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡公訴意旨另認附表六所示遊戲軟體，為告訴人新力公司享
有著作財產權之著作，被告乙○○於上揭時間、地點重製如附表六所示遊戲軟體，亦涉犯著作權法第91條第3項、第2項之罪、刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪云云。然查，上揭遊戲軟體，並非告訴人新力公司享有著作權之著作，此據該公司告訴代理人甲○○於本院準備程序中陳述明確（本院卷第139-140頁），而公訴人復未說明被告乙○○重製前開遊戲軟體，究侵害何人之著作財產權，自難認被告乙○○就此部分行為確有侵害他人著作財產權，被告乙○○此部分意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權及行使偽造準私文書犯罪，即屬不能證明，本應為無罪判決，然此部分如有成罪，與被告乙○○經認定有罪之重製盜版光碟及偽造準私文書部分，有集合犯及吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
二、被告丙○○部分：㈠公訴意旨略以：被告丙○○共同基於意圖銷售而以重製於
光碟之方法侵害他人著作財產權、擅自於同一商品使用相同註冊商標及行使偽造準私文書之犯意聯絡，自民國100年3月18日後某日起，先由被告乙○○或洪姓男子，以燒錄機及電腦設備，燒錄重製附表一、二、三所示軟體遊戲於光碟，再由被告 黃紅棉 在上址遊樂器店內，以每片150元之價格出售予不特定人以牟利，另亦由被告黃紅棉接受客戶之訂購，轉由乙○○指示洪姓男子，由其在不詳處所，以燒錄機及電腦設備，燒錄重製指示數量之遊戲光碟後，持往上址遊樂器店以待買家到店取貨之方式，出售予不特定人以牟利，因而侵害告訴人公司等著作財產權及商標權，足以生損害於上開著作財產權及商標權人。因認被告丙○○涉犯著作權法第91條第3項之意圖銷售而擅自以重製於光碟之方法侵害他人著作財產權罪、修正前商標法第81條第1款之未得商標權人同意於同一商品使用相同之註冊商標罪、刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪云云。
㈡經查：
1、按刑法上共同正犯，除二人以上共同實施犯罪行為外，其相互認識並利用他方之行為，以完成犯罪，足以表示其惡性之共同，而為共同評價之對象。共同正犯間所謂之犯意聯絡，係指共同正犯相互間合力完成犯罪行為之意思合致。若僅係事先知悉他人將有犯罪行為，或於他人犯罪時單純在場，而與該他人間並無共同犯罪之意思合致，亦無行為分擔，自不成立共同正犯（最高法院97年度台上字第5447號判決意旨參照）
2、被告丙○○於警詢中供稱：扣案之盜版遊戲光碟、遊戲周邊商品都是用以販售給客人，伊有販賣盜版光碟及仿冒遊戲週邊產品等語，另於偵查中陳稱：被告乙○○燒錄遊戲光碟之目的是要拿來賣，伊有賣過，客人要買伊才拿出來，客人來店裡，伊會給他目錄，讓客人選，客人要，伊看店裡有無存貨，存貨就是指老闆已經準備好的遊戲光碟，如果沒有存貨就跟客人說要等，伊記下來請老闆處理，老闆怎麼準備伊不清楚，但伊看過他燒錄遊戲光碟；扣案印表機是用來印遊戲封面，也有拿來印給客人看的目錄，主要是老闆印的，伊有幫忙印過目錄，伊承認違反著作權法及商標法等語（101年度偵續字第109號卷第77-78、80頁），顯示被告丙○○於警詢、偵查中係坦承散布侵害著作財產權之盜版光碟及仿冒商標商品，惟未自白參與重製盜版光碟犯行，公訴人認被告丙○○於警詢、偵查中自白參與重製侵害他人著作財產權、商標權之盜版光碟，而涉犯上開罪行，容有誤會。
3、本院前所認定被告丙○○固於上揭時間、地點有販賣盜版光碟及仿冒商標商品犯行，然就重製本案盜版光碟（含偽造準私文書）過程，業據證人乙○○於本院審理中證稱：伊僱用丙○○擔任店員，主要負責販賣商品，偶爾打掃一下店內、幫忙整理商品。伊都是在店內燒錄扣案盜版遊戲光碟，有時候丙○○也會在店內顧店。伊有請丙○○印過遊戲光碟目錄。伊有另外向外務「洪先生」叫盜版光碟，購入價格都是伊和外務計算。客人來店裡購買光碟，如果店內沒有存貨，伊會請丙○○問客人要不要訂，如果要訂，伊再幫他找網路上有沒有貨，或是叫外務送過來。伊上網下載遊戲軟體，再把遊戲軟體拷貝到光碟都是由伊一個人完成，丙○○不會做，伊也沒有叫她參與過，丙○○沒有在管這方面的事，因為她也不懂，另外，伊是打電話請外務送光碟過來，要什麼遊戲直接跟他說，外務會去處理，他拿來的時候就是光碟片已經做好了等語在卷（本院卷第170-175頁），可知被告丙○○係受僱於被告乙○○，主要負責販賣包含扣案盜版光碟在內之店內商品，然該盜版光碟重製部分，則由被告乙○○一手包辦或自「洪先生」處取得，被告丙○○從未參與，而無行為分擔；又被告丙○○係以每月固定薪資，受僱於被告乙○○，主要負責販賣商品，未與被告乙○○分享重製盜版光碟之利益，對被告乙○○究係如何取得該盜版光碟，非其所關心，則縱被告丙○○知悉所販賣光碟為被告乙○○所重製，亦難據此認定被告丙○○就此部分犯行，即與被告乙○○有共同犯罪之意思合致，揆諸前揭說明，尚難認被告丙○○亦涉犯此部分犯行。
4、至被告丙○○所販賣之前揭光碟，於執行後，螢幕上會顯示告訴人等公司如附表一、二、三所示商標及足以表明為上開各該公司享有著作財產權，而由該等公司製造、生產或授權之用意之授權生產文字，足以表明為上開各該公司享有著作權、商標權而製造、生產或授權之此一用意之證明，然此部分均不成立販賣仿冒商標商品及行使偽造準私文書，已詳述如前（詳判決理由參一㈠），於茲不再贅敘。
5、綜上，本案固足認被告丙○○有販賣扣案盜版光碟之情，然客觀上尚未達到使通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其與被告乙○○，就重製扣案侵害告訴人商標權、著作權之盜版光碟，有犯意聯絡或行為分擔之程度，而有合理懷疑之存在，復無其他積極事證足認被告丙○○有此部分犯行，揆諸首揭說明，被告涉犯著作權法第91條第3項之罪、修正前商標法第81條第1款之罪、刑法第216條、第210條、第220條第2項之罪等犯行尚無從證明，本應諭知無罪之判決，然公訴意旨認此部分與上揭已起訴有罪部分為吸收犯之實質上一罪關係及想像競合犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，著作權法第91條第3項、第91條之1第3項、第80條之2第2項、第96條之1第2款、第98條但書、修正前商標法第81條第1款、第82條、商標法第98條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第55條、第210條、第220條第2項、第74條第1項第1款、第2項第5款、第3項、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官郭盈君到庭執行職務。
中華民國102年6月28日
刑事第十一庭審判長法官陳信旗
法官劉正偉法官俞秀美上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於上級法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡佩珊中華民國102年7月5日附錄本案論罪科刑之法條：
著作權法第91條擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。
意圖銷售或出租而擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。
以重製於光碟之方法犯前項之罪者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣50萬元以上5百萬元以下罰金。
著作僅供個人參考或合理使用者，不構成著作權侵害。
著作權法第91條之1擅自以移轉所有權之方法散布著作原件或其重製物而侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣50萬元以下罰金。
明知係侵害著作財產權之重製物而散布或意圖散布而公開陳列或持有者，處3年以下有期徒刑，得併科新臺幣7萬元以上75萬元以下罰金。
犯前項之罪，其重製物為光碟者，處6月以上3年以下有期徒刑，得併科新臺幣20萬元以上2百萬元以下罰金。但違反第
87條第4款規定輸入之光碟，不在此限。犯前二項之罪，經供出其物品來源，因而破獲者，得減輕其刑。
著作權法第80條之2著作權人所採取禁止或限制他人擅自進入著作之防盜拷措施，未經合法授權不得予以破解、破壞或以其他方法規避之。
破解、破壞或規避防盜拷措施之設備、器材、零件、技術或資訊，未經合法授權不得製造、輸入、提供公眾使用或為公眾提供服務。
前二項規定，於下列情形不適用之：
一、為維護國家安全者。
二、中央或地方機關所為者。
三、檔案保存機構、教育機構或供公眾使用之圖書館，為評估是否取得資料所為者。
四、為保護未成年人者。
五、為保護個人資料者。
六、為電腦或網路進行安全測試者。
七、為進行加密研究者。
八、為進行還原工程者。
九、其他經主管機關所定情形。前項各款之內容，由主管機關定之，並定期檢討。
著作權法第96條之1有下列情形之一者，處1年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣2萬元以上25萬以下罰金：
一、違反第80條之1規定者。
二、違反第80條之2第2項規定者。修正前商標法第81條未得商標權人或團體商標權人同意，有下列情形之一者，處三年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣二十萬元以下罰金：
一、於同一商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標者。
二、於類似之商品或服務，使用相同之註冊商標或團體商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
三、於同一或類似之商品或服務，使用近似於其註冊商標或團體商標之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。
修正前商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五萬元以下罰金。