裁判字號：智慧財產法院107年民著上字第10號民事判決
裁判日期：民國107年12月27日
裁判案由：侵害著作權有關財產權爭議等
智慧財產法院民事判決
107年度民著上字第10號上訴人皮套王皮件有限公司兼法定代理人 顏華傑 共同訴訟代理人 巫坤陽 律師被上訴人奧沰有限公司法定代理人 沈建宏 訴訟代理人 蔡菘萍 律師上列當事人間侵害著作權有關財產權爭議等事件，上訴人對於中華民國107年5月15日本院106年度民著訴字第36號第一審判決提起上訴，本院於107年11月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命上訴人給付超過新臺幣叁拾萬元本息部分，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用之裁判均廢棄。
前開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及其假執行之聲請均駁回。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由上訴人負擔五分之三，餘由被上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序事項：依專利法、商標法、著作權法、光碟管理條例、營業秘密法、積體電路電路布局保護法、植物品種及種苗法或公平交易法所保護之智慧財產權益所生之第一審及第二審民事訴訟事件，暨其他依法律規定或經司法院指定由智慧財產法院管轄之民事事件，均由智慧財產法院管轄。智慧財產法院組織法第3條第1款、第4款及智慧財產案件審理法第7條分別定有明文。本件係著作權法所保護之智慧財產權益所生之第二審民事事件，符合智慧財產法院組織法第3條第1款規定，本院依法自有管轄權。
貳、實體事項：
一、被上訴人主張：㈠上訴人公司之被控皮套「抄襲」被上訴人之系爭皮套，已構成侵害被上訴人系爭商品之著作財產權，造成消費者混淆：
1.被上訴人於民國104年12月間著手設計皮革手機收納包（下稱：「系爭皮套」），經歷數月創作、改進及與廠商溝通打樣後始完成被上訴人之系爭皮套設計，此有被上訴人創作系爭商品設計過程手稿、電腦繪圖資料及廠商往來信件可稽(請見原審原證11)，於105年9月29日在被上訴人經營之「Alto」粉絲專頁發表系爭皮套，此有粉絲專頁資料可稽，嗣
105年10月3日被上訴人於「嘖嘖募資平臺」公布系爭皮套之功能及設計細節，此有該網頁資料可稽。而上訴人公司遲於105年10月11日始在其經營之「STORYLeather純手工客製化皮件」粉絲專頁公布如原審訴之聲明第1項附表1、2所示iPhone７拉鍊包（下稱：「被控皮套」），並於105年11月9日於同一粉絲專頁開始販售被控皮套。
2.被上訴人早於105年9月29日及10月3日分別於臉書社群網站Facebook粉絲專頁「Ａlto」及「嘖嘖募資平臺」上公開該美術著作，上訴人公司人員自得接觸被上訴人之系爭皮套。上訴人公司之被控皮套不論在外觀（斜口袋設計）、內部隔層及隱藏口袋之設計竟與被上訴人之系爭皮套相同，又上訴人公司之粉絲專頁文案內容亦與被上訴人粉絲專頁文案內容雷同，此亦有兩造粉絲專頁文案對照圖可稽，上訴人公司顯高度抄襲被上訴人之系爭皮套設計及廣告文案，其行為業已導致購買系爭皮套之消費者混淆，誤認上訴人公司之被控皮套與被上訴人之系爭皮套為同一來源或同系列產品。上訴人公司高度抄襲被上訴人之系爭皮套及文案，除有侵害被上訴人之著作財產權外，並榨取被上訴人之努力成果，構成影響市場交易秩序之顯失公平行為。
㈡被上訴人之系爭皮套具原創性，為美術著作：
1.縱被上訴人之系爭商品為具有實用性之商品，然被上訴人之系爭商品係經特殊設計以表達簡約、時尚之美感，已具有一定程度之創作，且亦非單純模仿他人作品，已具有原創性，自屬美術著作。
2.被上訴人之系爭商品究否為美術著作，應以系爭商品是否具備美術技巧為斷，與系爭商品就否為實用性商品無關，而被上訴人之系爭商品係經特殊設計以表達簡約、時尚之美感，已具有一定程度之創作，且亦非單純模仿他人作品，已具有原創性。
㈢被上訴人於原審起訴後發現，上訴人公司竟將被上訴人於起
訴狀附表1所示物品進行改版後，於106年6月13日在其所經營之網頁販售如原判決附表2所示物品，此有上訴人公司經營之社群網站FACEBOOK粉絲「ＳＴＯＲＹＬｅａｔｈｅｒ純手工客製化皮件」及網頁可稽(請見原審原證14及15)，然系爭原判決附表2所示物品仍係抄襲被上訴人之系爭商品，且遲至原審言詞辯論程序，仍持續販賣系爭附表2所示物品。爰依民法第184條、行為時公平交易法第25條、第30條規定，選擇競合聲明請求禁止上訴人公司銷售原審附表1、
2所示之物品；及依民法第179條、第184條、第185條第
1項、著作權法第84條、第88條第1、3項、行為時公平交易法第25條、第31條、公司法第23條第2項規定，選擇競合聲明請求上訴人二人連帶給付新台幣（下同）50萬元之損害賠償。
二、上訴人抗辯：㈠被上訴人主張之系爭商品不具有原創性，並非屬於著作權法所保護之著作：
1.被上訴人主張之系爭商品顯屬實用性設計之物品，非屬文藝型態之創作，更非「以美感為特徵而表現思想或感情之創作」，故其顯非著作權法規定之美術著作。
2.上訴人公司於104年間接受客戶委託訂製手機皮套包時，即曾設計製作過外觀有斜口收納及內部有隔層、隱藏口袋之收納包。關於上述設計元素，於先前市面販售之手機收納包上時有所見，斷非被上訴人所獨創，此有上訴人公司於網路上蒐集之商品照片可證。其中第1頁所示之產品，確實於105年9月29日被上訴人發表其產品前即已公開，此自該產品之網頁中於「西元2015年7月16日」即有人詢問該產品即可證明。
3.上訴人公司係考量上述設計元素，確實有利於消費者整合收納手機、鑰匙、信用卡等隨身物件，遂於105年初著手進行研發設計，設計過程中除本件「iphone7手機皮套包」外，尚有設計其他四款不同之手機皮套包，此亦有此四款皮套包之設計成品照片可證。且上訴人公司早於數年前為iphone5系列設計手機皮套時，即曾開發其外觀具有斜口袋之收納設計，此有上訴人公司之網頁資料附呈為憑。該商品係上訴人公司針對iphone5系列手機所設計，其創作及公開日期雖已不可考，惟依據維基百科網頁查詢結果，iphone5系列手機係於101年9月21日及102年9月20日推出，可知該商品之創作及公開日期必早於被上訴人發表系爭商品之前。故被上訴人指稱上訴人公司抄襲其系爭皮套之外觀斜口袋設計云云，亦非事實。
4.此外，依據Yahoo奇摩拍賣網站（連結網址：https://tw.bid.yahoo.com/item/）商品編號000000000000，商品名稱："＊╮元町小舖╭＊韓國賣翻~~多功能收納包/隨身旅行包護照包卡包中性款手拿包（截圖日期:107年6月3日）:附圖1於三年前就有客人詢問，所以在104年6月3日前就已經開始賣，上述賣場目前皆還在販售中，連結點入即可看到。附圖2可以看到客人購買後給予評價的日期為2015/06/0509:48:30（上證一）。上開商品之正面外觀造型均為：斜口袋形狀、環袋約半圈之拉鍊，日期均早於被上訴人主張其於104年12月間著手設計系爭皮套，105年9月29日發表系爭皮套之時間。姑且不論被上訴人主張上開時間真實性為何，其商品顯係拼湊堆砌既存材料，精神作用之程度甚低，不得為著作權之客體。
5.再者，依據開箱王部落格（連結網址：http://www.gounboxing.com/article-26130-1.html）商品名稱：百思包Pass＆Board多功能護照包，不再手忙腳亂找證件，讓遺失票卡經驗不再發生，便利...。此商品正面外觀造型亦為：斜口袋形狀、環袋約半圈之拉鍊，於0000-0-0000:20發表文章（上證二），亦早於被上訴人主張之105年9月29日發表系爭商品之時間。
6.又依據SupplySectionTaiwanFB粉絲專頁顯示（連結網址：https://www.facebook.com/supplysection.taiwan/photos）該商品正面外觀造型亦為：斜口袋形狀、環袋約半圈之拉鍊，於2015年10月14日就有此款斜角口收納包的完售公告，並告知消費者於同年11月中為下批出貨時間（如附圖1），目前此款斜角口收納包一樣在販售中（如附圖2）（上證三）。上開日期，亦早於被上訴人主張於104年12月間著手設計系爭皮套。
7.又依據Amazon賣場（連結網址：https://www.amazon.fr/dp/B01H211RPG/）該商品正面外觀造型亦為：斜口袋形狀、環袋約半圈之拉鍊，在2012年就已經有銷售記錄，附圖1為商品的外觀，附圖2為2012年客人買此商品給予的評價（上證四）。上開日期，亦早於被上訴人主張於104年12月間著手設計系爭商品。
8.依上訴人所提：原審附件七、原審被證二、三、四、五、八、上證一、二、三、四等證據資料。足證：
①被上訴人主張之系爭商品顯係抄襲他人作品而來，並非其原始獨立完成之創作。
②即使為其獨立完成之創作，然其主要元素：斜口袋形狀、環
袋約半圈之拉鍊，均與上訴人所提上述商品相同，顯係拼湊堆砌既存材料，並無任何獨特性。
③且斜口袋形狀、環袋約半圈之拉鍊，為上開業界習用之設計
，係實用性設計之物品，並非文藝型態之創作或表現思想感情之創作，並未彰顯作者創作之獨特性及其欲表達之意涵，尚難謂已具備最低程度之創作或個性表現，不得為著作權之客體。
9.原審判決以上訴人公司於粉絲專頁，描述被控皮套「兼具功能與時尚的設計」，亦即自承在功能之實用性設計外，另表達時尚之美感或思想，故上訴人業已自承手機皮套尚非單純之實用性設計，而得為著作權法保障之美術著作云云。惟上訴人公司於粉絲專頁之用語為：「…讓您出門不在手忙腳亂，兼具功能與時尚的設計，讓收納更輕鬆，讓生活更簡單」。上開用語為坊間業者常見之廣告行銷用語，強調的是讓收納更輕鬆，讓生活更簡單；且時尚為社會潮流之意，與文藝型態之創作或表現思想感情之創作，兩者之間有很大之差異。原審判決擷取其中一句，斷章取義，顯不足採。
㈡上訴人並未侵害被上訴人所主張之系爭皮套的重製權：
1.被上訴人雖主張上訴人侵害其系爭皮套之重製權，姑且不論系爭皮套不具有原創性，並非屬於著作權法所保護之著作，上訴人亦未侵害被上訴人所主張之系爭皮套的重製權。
2.被上訴人援引之最高法院99年度台上字第2314號民事判決，不適用於本件訴訟。
3.被上訴人系爭皮套係抄襲他人作品而來，並非其原始獨立完成之創作。
4.其主要元素：斜口袋形狀、環袋約半圈之拉鍊，為業界習用之設計，係實用性設計之物品，並非文藝型態之創作或表現思想感情之創作，不得為著作權之客體。
5.斜口袋形狀、環袋約半圈之拉鍊，均為一般收納包必定有的表達方式，在同一思想僅具有一種或有限之表達方式之情形下，縱上訴人表達方式有所相同或近似，此為同一思想表達有限之必然結果，依著作權法第10條之1規定，並非著作權法所保護之標的，無侵害著作權問題。
6.況且，在三度空間立體物之美術著作轉為立體物之情形，是否為著作權法所謂之重製行為，或是專利法所規範之實施行為，亦有問題。
㈢原審有關金錢損害賠償額度之酌定，並不合理：
1.上訴人公司所販售之商品種類繁多，銷售發票係將各項商品金額合計計算，並未留有本件商品之銷售資料，因此無法提供確切之銷售資料。且上訴人公司於原審審理期間為避免紛爭，即主動停止販售被控商品，原審判決僅因上訴人未提供銷售資料，即認為被上訴人主張之損害賠償額50萬元為真實，尚嫌速斷。
2.本件被上訴人販售之系爭商品售價為3280元，以淨利約10％計算，每件商品獲利約為328元，依其所請求之損害賠償額50萬元，需販售1500個系爭皮套，足證其請求之金額過高。
原審判決以被上訴人所提供之募資平台為證據，判准被上訴人之請求，然該募資平台為廣告之銷售手法，其中亦可能存有不實之數字，並非實際成交之金額，上訴人否認其形式及實質上之真正。原審判決以此為由，判准被上訴人之請求，亦無理由。
㈣兩造之系爭商品不會致消費者誤認為同一來源或同一系列產
品，而涉有行為時公平交易法第25條規定之影響市場交易秩序之欺罔或顯失公平之行為：
1.關於被上訴人提出之消費者網頁訊息數則（即原審原證9），其來源究係何人所為明顯可疑，上訴人於原審即否認其真正。
2.觀諸兩造之商品，其上均標示各自品牌即「Alto」、「STOR
YLeather」（見原審原證2、4），加之兩造有各自之粉絲專頁、銷售專櫃及相關招牌等足資辨識來源，一般消費者僅須施以普通注意，即可分辨兩造之系爭商品不同，斷無被上訴人所稱消費者有誤認二者商品為同一來源或同一系列商品之虞。
3.被上訴人主張之商品其主要元素：斜口袋形狀、環袋約半圈之拉鍊，為業界習用之設計，係實用性設計之物品，非美感造型創作。其外觀不具識別力，不構成表徵，無法單獨表彰商品之來源。
4.故被上訴人依此主張上訴人涉有違反行為時公平交易法第25條規定之影響市場交易秩序之欺罔或顯失公平之行為，亦非事實，不足採信。
三、原審判命上訴人公司不得販售如原判決附表2所示物品，上訴人應連帶給付50萬元本息，並准免假執行聲請，而駁回被上訴人其餘之訴及假執行聲請（即被上訴人請求上訴人不得販售附表一皮套部分，被上訴人就該駁回部分未提起上訴，該部分業已確定）。上訴人不服提起上訴，並聲明：㈠原判決不利於上訴人部分廢棄。㈡上開廢棄部分被上訴人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一審、第二審訴訟費用由被上訴人負擔。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡訴訟費用由上訴人負擔。
四、本件經依民事訴訟法第463條準用同法第271條之1準用同法第270條之1第1項第3款、第3項規定，整理並協議簡化爭點如下：
㈠被上訴人主張之系爭皮套是否具有原創性？是否屬於著作
權法所保護之美術著作？㈡上訴人被控皮套是否有抄襲被上訴人系爭皮套？是否會致
消費者誤認為同一來源或同一系列產品？㈢被上訴人請求上訴人公司不得販售原判決附表2所示物品
，是否有理由？㈣被上訴人請求上訴人負連帶損害賠償責任，是否有理由？
金額為何？
五、本院得心證之理由：㈠著作權法上「美術著作」之定義及保護要件：
按著作權法所保障之著作，係指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作，著作權法第3條第1項第1款定有明文。又本法所稱著作，例示如下：一、語文著作。二、音樂著作。三、戲劇、舞蹈著作。四、美術著作。…。著作權法第
5條第1項亦定有明文。依經濟部智慧財產局公布之著作權法第5條第1項各款著作內容例示規定，美術著作之種類包括繪畫、版畫、漫畫、連環圖（卡通）、素描、法書（書法）、字型繪畫、雕塑、美術工藝品及其他之美術著作等。又美術著作係指以描繪、著色、書寫、雕刻、塑形等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作」（最高法院96年度台上字第2554號民事判決意旨參照）。次按著作須具有原創性及創作性，所謂原創性，係指為著作人自己之創作，而非抄襲他人者；至所謂創作性，則指作品須符合一定之創作高度，經濟部智慧財產局認為應採最低創作性、最起碼創作（minimalrequiremen
tofcreativity）之創意高度（或稱美學不歧視原則），並於個案中認定之。內政部則認美術著作係以描繪、著色、書寫、雕刻、塑型等平面或立體之美術技巧表達線條、明暗或形狀等，以美感為特徵而表現思想感情之創作。作品是否為美術著作（包括美術工藝品）須以是否具備美術技巧之表現為要件，如作品非以美術技巧表現思想或感情者，亦即未能表現創作之美術技巧者，尚難認係美術著作。至完全以模具或機械製造之作品緣非具備美術技巧之表現，自不屬美術著作。著作人是否自始即以大量生產為目的並非著作權法保護之準據，且與該作品是否屬美術工藝品無關。又所謂思想與表達合併原則，係指思想與概念如僅有一種或有限之表達方式，此時因其他著作人無他種方式，或僅可以極有限方式表達該思想，如著作權法限制該等有限表達方式之使用，將使思想為原著作人所壟斷，該有限之表達即因與思想、概念合併而非著作權保護之標的。惟倘創作者源於相同之觀念，各自使用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形，在無重製或改作他人著作之情形下，得各自享有原創性及著作權（最高法院103年度台上字第1544號民事判決意旨參照）。
㈡系爭皮套正面外觀造型為美術著作：
1.關於手機皮套之外觀，其色彩組合、口袋是否以線條形成、口袋線條數目、口袋線條角度、拉鍊環繞範圍等，創作者源於相同之觀念，各自使用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形。且上訴人公司於其粉絲專頁，描述被控皮套「兼具功能與時尚的設計」（見原審卷第18頁），亦即自承在「功能」之實用性設計外，另表達「時尚」之美感或思想，故上訴人業已自承手機皮套尚非單純之實用性設計，而得為著作權法保障之美術著作。
2.查被上訴人系爭皮套外觀設計，係以單一色彩，配合袋口單一線條大角度斜口袋設計形狀，以及環袋約半圈之拉鍊，表達其簡約時尚之美感、思想，具有一定之創作高度，並以該美感、思想，吸引崇尚時尚簡約之手機使用族群，並有別於他人之皮套外觀設計，應為美術著作。
3.被上訴人主張其於104年12月間著手設計系爭皮套造型，於
105年6月間創作出系爭皮套如上述之外型設計，後於105年9月29日於其經營之「Alto」粉絲專頁發表系爭皮套，並於105年10月3日在「嘖嘖募資平臺」公布系爭皮套之功能及設計細節；而上訴人公司最早係於105年10月11日在所經營之「STORYLeather純手工客製化皮件」粉絲專頁公開被控皮套，並於105年11月9日於同一粉絲專頁開始販售被控皮套，有被上訴人提出之網頁資料（見原審卷第81、82、95、96頁）、註明時間及系爭皮套設計圖之被上訴人與其客戶電子郵件（見原審卷第102至115頁）、及註明檔案製作時間或上次開啟時間之設計手繪草圖附卷（見原審卷第103、10
4頁）附卷為證，上訴人亦是認系爭皮套及被控皮套之前述公開時間（見原審卷第49頁），故應堪信為真實，從而被上訴人就系爭皮套公開發表時，已以通常方法表示其為著作人及著作財產權人，並證明其具創作能力及充裕合理而足以完成該著作之時間及支援人力，係獨立創作而非抄襲或接觸參考他人先前之著作，故被上訴人創作系爭皮套正面外觀造型，應具原創性。而其系爭皮套商品正面並重現其設計草圖之外觀，故應以美術著作保護之。而上訴人公司之被控皮套公開在後，且上訴人公司之被控皮套公開時間，係密接於被上訴人公司公開系爭皮套之後。故上訴人稱系爭皮套外觀造型非美術著作、非被上訴人自創而係抄襲他人皮套造型等抗辯，均無可採。
4.上訴人固於原審提出第三人之「外觀斜角卡層」之網頁資料（見原審卷第140至150頁被證2、第193至195頁附件7、8、9），據此抗辯被上訴人之系爭皮套並無原創性，然第193至195頁所示網頁，並無日期及上訴人所稱之104年
7月16日問與答欄位，即無法證明「外觀斜角卡層」網頁資料之真實性，且上訴人所提該等第三人之手機皮套，有者並無「外觀斜角卡層」，而即使其中有「外觀斜角卡層」者，其傾斜角度、斜口袋高度、斜口袋形狀等特徵，較之系爭皮套與被控皮套，均顯有差異，且其袋口為雙線條而非單一線條，亦顯與系爭皮套及被控皮套之單一線條有別，復因該第三人之手機皮套口袋傾斜角度不大，致其現代時尚感不足，尚難據為證明被上訴人之系爭皮套非獨立創作而係抄襲或接觸參考該第三人商品而來。另上訴人於原審所提被證5網頁資料（見原審卷第227、228頁）並無記載時間，且其外觀口袋傾斜角度、斜口袋高度、斜口袋形狀、口袋內外顏色非簡約單一等特徵，較之系爭皮套與被控皮套，亦均顯有差異，故亦不足為證。再上訴人於本審所提上證1、2、3、4號（見本院卷第51至67頁）之網頁資料，其「外觀斜角卡層」者，其傾斜角度、斜口袋高度、斜口袋形狀等特徵，較之系爭皮套與被控皮套，均顯有差異，且被上訴人系爭皮套之斜角卡層傾斜角度較大、切斜面較斜長，上訴人提出之網頁資料之斜角卡層之傾斜角度較小、切斜面較短，二者造型顯有不同，亦不能證明被上訴人之系爭皮套非獨立創作而係抄襲或接觸參考該第三人商品而來。從而上訴人抗辯：系爭皮套公開前，相關設計造型均已存在，係業者慣用設計，系爭皮套外觀造型無原創性云云，並無理由。反而自上訴人所提該等第三人手機皮套可知：手機皮套之外觀，尚非僅有一種或有限之表達方式，創作者得各自使用不同之表達方式，其表達方式並非唯一或極少數，並無有限性表達之情形。
5.依上述說明，被上訴人系爭皮套縱或為大量以人工生產者，然其產品正面外觀造型均重現被上訴人之造型設計，而屬著作權法保護之美術著作。
㈢被控皮套與系爭皮套兩者外觀實質明顯近似：
1.被上訴人提出系爭皮套與被控皮套之實物（附於本案外放證物盒），上訴人亦提出被上訴人主張之實物（亦附於本案外放證物袋），故有兩者之實物，可供比對。
2.被控皮套與系爭皮套兩者，均係以單一色彩，配合袋口單一線條大角度斜口袋設計形狀，以及環袋約半圈之拉鍊，表達簡約時尚之美感，且該大角度斜口袋之單一色彩性、傾斜角度、袋口單一線條、斜口袋高度、斜口袋形狀、環袋約半圈之拉鍊、兩者均為長方形且大小相似等美感特徵相同。
3.前述美感特徵，即為兩手機皮套正面外觀之全部，故即使將兩者同時併列觀察，實質上亦屬極為相似。
4.綜上，被控皮套與系爭皮套，兩者外觀實質明顯近似之事實，顯堪認定。
㈣被控皮套侵害系爭皮套外觀造型之美術著作財產權：
1.著作權法上之「抄襲」定義：按著作權法雖未對抄襲加以定義，但著作權法保護之著作祇須具有原創性，即著作人之獨立創作，非抄襲自他人之著作即可，是一著作雖與他人之前之著作雷同，但如非抄襲前一著作，而係自己獨立創作者，仍具有原創性，而受著作權法之保護，故主張他人之著作抄襲自己之著作，而構成著作權侵害者，應先證明他人之著作有直接或間接抄襲自己著作，且二者間有其關聯性。即主張權利者應證明他人曾接觸其著作，且其所主張抄襲部分，與主張權利者之著作構成實質相似。所謂接觸，指依社會通常情況，可認為他人有合理機會或可能見聞自己之著作而言。所謂實質相似，則由法院就爭執部分著作之質或量加以觀察，為價值判斷，認為二者相似程度頗高或屬著作之主要部分者，始足當之（最高法院99年度台上字第2314號民事判決意旨參照）。
2.著作權法上之「接觸」定義：按接觸用語並非我國著作權法所使用之法定用詞，而係源自我國實務上之判決，但究其精神，則係受美國著作權法之影響，所謂之接觸並不以證明被控侵權人有實際接觸著作權人之著作為限，凡依社會通常情況，被控侵權人應有合理之機會或合理之可能性閱讀或聽聞著作權人之著作，即足當之。著作是否非法重製之判斷上，之所以會有接觸之要件，主要即係因著作權人與被控侵權人通常並不相識，於舉證責任之分配上，在二著作已近似之情形下，如何要求著作權人證明被控侵權人侵權，因此須配合有無合理接觸之可能，作為判斷之標準。故在接觸要件之判斷上，須與二著作相似之程度綜合觀之，如相似程度不高，則著作權人或檢察官應負較高之關於接觸可能之證明，但如相似程度甚高時，僅需證明至依社會通常情況，有合理接觸之機會或可能即可。故除非相似程度甚低，始有證明確實接觸之必要。職是，凡依社會通常情況，被控侵權人有合理之機會或合理之可能性閱讀或視聽被上訴人之著作，即足構成接觸，並非以須能證明被控侵權人直接接觸為限。倘若被控侵權人及著作權人之著作明顯近似，足以合理排除被控侵權人有獨立創作之可能性時，則不必有其他接觸之證據，已足可推定被控侵權人曾接觸著作權人之著作，著作權人不必另行舉證。
3.被上訴人公司與上訴人公司均從事製造及銷售手機皮套業務，且於臺北市信義誠品店之同一樓層，均設有專櫃販售相關商品，而兩者專櫃相距不過數公尺，此有被上訴人提出、上訴人不爭執其真實之前述專櫃現場照片附卷為證（見原審卷第80頁），是被上訴人公司與上訴人公司間，實具直接且激烈之商業競爭關係，上訴人自會對於被上訴人公司實體及虛擬通路之動靜觀瞻，施以密切注意，是被上訴人於105年9月29日於其經營之「Alto」粉絲專頁發表系爭皮套，並於
105年10月3日在「嘖嘖募資平臺」公布系爭皮套之功能及設計細節，上訴人自有合理機會輕易接觸取得系爭皮套之照片及實物，而知悉系爭皮套之外觀造型設計。況且，系爭皮套與被控皮套實質明顯近似，已如前述，故依上述說明，被上訴人對上訴人「接觸程度」之需求證明程度本屬不高。
4.系爭皮套與被控皮套於粉絲專頁之廣告文案極為類似（見原審卷第101頁）。又上訴人公司之被控皮套公開在後，且上訴人公司之被控皮套公開時間，係密接於被上訴人公司公開系爭皮套之後，已如前述。上訴人雖於原審提出附件1至6（見原審卷第184至192頁）為客戶代工皮套之資料，惟觀該等皮套設計之外觀造型均與被上訴人系爭皮套及上訴人被控皮套二者明顯不同，不足以證明上訴人被控皮套係其自行設計者。故上訴人辯稱：其不知被上訴人系爭皮套之上述公開訊息、被控皮套並未抄襲系爭皮套云云，即不足採信。
5.綜上，以系爭皮套及被控皮套之外觀實質高度近似、上訴人公司與被上訴人公司之專櫃現場空間密接、兩者皮套公開之時間密接等情，足證上訴人公司及其負責人，顯係在知悉系爭皮套及其廣告文案之情形下，始推出被控皮套，應認被上訴人主張上訴人公司被控皮套重製(抄襲)侵害被上訴人系爭皮套外觀造型為可採。
㈤被上訴人依著作權法第84條規定請求排除侵害、連帶損害賠償為有理由：
由上述可知：被上訴人就系爭皮套之外觀具有美術著作權，且由系爭皮套及被控皮套之公開時間先後、時間密接、被上訴人公司與上訴人公司之直接高度商業競爭關係，以及被控皮套明顯高度近似系爭皮套可知：上訴人公司之被控皮套係故意抄襲系爭皮套者，從而上訴人公司故意侵害被上訴人公司之前述美術著作權甚明，且上訴人於原審亦承認目前仍販售原判決附表2所示被控皮套等語（見原審卷第317頁），是被上訴人依著作權法第84條規定之請求排除、防止侵害請求權，請求禁止上訴人販售原判決附表二所示之被控皮套商品；及依同法第88條第1項、第2項第1、2款規定請求損害賠償，並依公司法第23條第2項規定請求上訴人公司負責人即上訴人顏華傑負連帶損害賠償責任，均為有理由。
㈥金錢損害賠償額度之酌定：
1.按「因故意或過失不法侵害他人之著作財產權或製版權者，負損害賠償責任。數人共同不法侵害者，連帶負賠償責任（第1項）。前項損害賠償，被害人得依下列規定擇一請求：
一、依民法第216條之規定請求。但被害人不能證明其損害時，得以其行使權利依通常情形可得預期之利益，減除被侵害後行使同一權利所得利益之差額，為其所受損害。二、請求侵害人因侵害行為所得之利益。但侵害人不能證明其成本或必要費用時，以其侵害行為所得之全部收入，為其所得利益（第2項）。依前項規定，如被害人不易證明其實際損害額，得請求法院依侵害情節，在新臺幣1萬元以上100萬元以下酌定賠償額。如損害行為屬故意且情節重大者，賠償額得增至新臺幣500萬元(第3項）。」，著作權法第88條第
1、2、3項定有明文。
2.次按「當事人無正當理由不從提出文書之命者，法院得審酌情形認他造關於該文書之主張或依該文書應證之事實為真實（第1項）。前項情形，於裁判前應令當事人有辯論之機會（第2項）」，民事訴訟法第345條定有明文。又按「當事人已證明受有損害而不能證明其數額或證明顯有重大困難者，法院應審酌一切情況，依所得心證定其數額」，同法第22
2條第2項亦有明定。
3.本件被上訴人於原審主張依著作權法第88條第2項第1、2款規定求償，並要求上訴人提出銷售被控皮套之種類、數量等資料，以供其計算損害賠償金額，經原審命上訴人提出，惟上訴人拒絕提出，原審乃依民事訴訟法第345條、第222條第2項規定，以上訴人係故意侵害被上訴人系爭皮套之美術著作權，參酌被上訴人公司與上訴人公司均從事製造及銷售手機皮套業務，且於臺北市信義誠品店之同一樓層，均設有專櫃販售相關商品，而兩者專櫃相距不過數公尺，具直接且激烈之商業競爭關係；臺北市信義誠品店之檔次及消費水準；被上訴人就系爭皮套之募資情形及兩造皮套單價及上訴人侵害情節等情況，而酌定賠償額為50萬元。惟上訴人抗辯稱被上訴人販售之系爭皮套售價為3280元，以淨利約10％計算，每件商品獲利約為328元，依其所請求之損害賠償額50萬元，需販售1500個系爭皮套，足證原審酌定之賠償額50萬元過高等語。經本院審酌雖上訴人未提出被控皮套銷售資料，惟被上訴人主張損失50萬元，亦未陳明系爭皮套因受上訴人被控皮套之影響而減少銷售等具體資料，以及被上訴人系爭皮套售價約3280元、上訴人被控皮套售價約為2280元等情，認損害賠償額以30萬元為適當，在此範圍內之請求為有理由，應予准許；逾此範圍之請求為無理由，不應准許。
六、綜上所述，被上訴人請求上訴人公司不得販售原判決附表2所示之皮套商品，上訴人二人連帶給付30萬元，及自起訴狀繕本送達翌日即106年5月27日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分，原審為被上訴人勝訴判決，並就金錢給付部分為准免假執行之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法、舉證、爭點或聲請調查證據，經核均與本案判決結果不生影響，爰不另一一論述。又本件已依著作權法第84條、第88條第1、3項規定判決如上所示，被上訴人之訴訟目的已達，則其基於選擇競合為相同聲明之其餘訴訟標的，即不另為准駁之諭知。併此敘明。
八、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。
中華民國107年12月27日
智慧財產法院第一庭
審判長法官李維心
法官林洲富法官陳忠行以上正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，應另附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國107年12月27日
書記官鄭郁萱附註：
民事訴訟法第466條之1（第1項、第2項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。