裁判字號：臺灣新竹地方法院98年訴字第547號民事判決
裁判日期：民國99年01月28日
裁判案由：土地所有權移轉登記
臺灣新竹地方法院民事判決98年度訴字第547號原告己○○訴訟代理人甲○○
吳國源 律師被告庚○○○
丁○○戊○○丙○○壬○○癸○○辛○○乙○○上列當事人間請求土地所有權移轉登記事件，本院於民國99年1月7日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告丁○○應將坐落新竹市○○段○○○○號，權利範圍十萬分之一五八六三（面積九十平方公尺）之土地所有權移轉登記予原告。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔二分之一，餘由被告丁○○負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求之基礎事實同一或不甚礙被告之防禦及訴訟之終結者，不在此限。被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第2、7款，第2項定有明文。本件原告於起訴時，本於借名、信託關係及其與訴外人 吳江龍 於民國（下同）83年3月20日訂立之切結書（下稱系爭切結書），聲明⒈先位聲明：⑴被告戊○○應將坐落於新竹市○○段○○○○號、地目：建、面積：90平方公尺、權利範圍2分之1之土地所有權移轉登記予被告庚○○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、辛○○、乙○○等8人公同共有；⑵被告庚○○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、辛○○、乙○○等8人應將坐落於新竹市○○段○○○○號、地目：建、面積：90平方公尺、權利範圍2分之1之土地所有權移轉登記予原告；⒉備位聲明：⑴被告戊○○應將坐落於新竹市○○段○○○○號、地目：建、面積：90平方公尺、權利範圍2分之1之土地所有權移轉登記予被告庚○○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、辛○○、乙○○等8人公同共有；⑵被告庚○○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、辛○○、乙○○等8人應將坐落於新竹市○○段○○○○號、地目：
建、面積：90平方公尺、權利範圍2分之1之土地所有權移轉登記予原告。嗣於訴訟進行中迭經變更訴之聲明，最終仍基於同一法律關係請求⒈先位聲明：被告庚○○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、辛○○、乙○○等8人應將坐落於新竹市○○段○○○○號、地目：建、面積：90平方公尺、權利範圍2分之1之土地所有權移轉登記予原告；⒉備位聲明：請求判令被告庚○○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、辛○○、乙○○等8人應將坐落新竹市○○段○○○○號、地目：田、面積：567.36平方公尺、權利範圍10萬分之31725.9（面積54.45坪）之土地所有權移轉登記予原告。核其變更前後，請求之基礎事實同一，訴訟資料亦可共用，尚不礙於被告之防禦及訴訟之終結；且被告庚○○○等8人對原告為訴之變更並無異議，進而為本案之言詞辯論，應視為同意原告為訴之變更，依首揭規定，自應准許。
二、按原告對於同一被告，合併提起數宗訴訟，乃所謂訴之客觀合併。其目的在使相同當事人間就其間之私權紛爭，能以同一訴訟程序辯論、裁判，以節省當事人及法院勞費，並使相關連之訴訟事件，受同一裁判，避免發生矛盾，以達訴訟經濟及統一解決紛爭之目的。如無害於公益，基於當事人訴訟上之處分權，應許當事人就其合併提起之數訴，依其意思請求法院為裁判；尚不得因其提起訴訟之型態，不符合學說或實務上分類之模式，即認其起訴不合法。而所謂訴之預備合併，通常固指原告預防其提起之訴訟為無理由，而同時提起不能並存之他訴為備位，以備先位之訴無理由時，可就備位之訴獲得有理由之判決之訴之合併而言；惟原告提起非相排斥之數訴，而定其請求法院為裁判之順序，依上說明，應非法所不許，最高法院95年度台抗字第184號裁定要旨可參。
本件原告起訴依據信託、借名登記之法律關係，先位聲明請求被告庚○○○等8人應將295地號土地權利範圍2分之1之所有權移轉登記予原告，復依系爭切結書之法律關係為備位聲明，請求被告庚○○○等8人應將211地號土地權利範圍10萬分之31725.9之所有權移轉登記予原告，其所提起之數訴雖非互斥，惟其主張所依據之基礎社會事實有高度之關聯性，於同一訴訟程序中主張，無害於公益，亦可達到訴訟經濟及統一解決紛爭之目的，揆諸前揭裁定要旨，自應准許。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：
（一）原告約於52年間，與訴外人即伊父親 吳天 送共同承買坐落於新竹市○○段○○○○號之土地（下稱295地號土地），並暫以訴外人即原告胞兄吳江龍（為 吳天送 之大兒子）名義登記，而當時原告有出資百分之20。嗣吳天送過世後，其名下之財產不論建地或農地等，皆由原告與吳江龍等2人平均分得並辦理繼承登記，惟僅上揭295地號土地未為處分（因此筆土地本即登記於吳江龍名義下，故未做處分）。嗣於83年間，吳江龍因欲繼續使用295地號土地出租第三人，故原告與吳江龍乃就295地號土地進行協議。為釐清土地所有權，經雙方商議後，約定由吳江龍提出已由其繼承而相當於295地號土地總面積2倍之坐落於新竹市○○段○○○○號之農地（下稱211地號土地），由原告選擇；意即：因吳江龍所提出之211地號土地乃其名下之農業用地，依當時法令非自耕農不得移轉，亦無法分割，而當時吳江龍就295地號土地已開始租用予第三人，為免其喪失已出租第三人之既得利益及保全原告之權利，雙方約定原告將來得選擇295地號土地或相當於2倍295地號土地總面積之211地號土地，故原告始同意295地號土地繼續以吳江龍名義登記而未請求分割及過戶。經雙方協議後，於83年3月20日簽立切結書，但當時不知何故，有關吳江龍所應提出之211地號土地，本應為54坪（約180平方公尺，亦即295地號土地總面積之2倍），卻僅記載39坪（約129平方公尺）。之後吳江龍於95年5月24日往生，295地號土地由被告戊○○單獨繼承，211地號土地則由被告庚○○○、丁○○各繼承權利範圍之10萬分之16875及10萬分之33125。而295地號土地因已由吳江龍興建房屋並登記於其次子即被告戊○○名義下，故原告僅得就系爭切結書中所載之211地號土地，要求被告庚○○○、被告丁○○移轉登記。被告庚○○○、被告丁○○2人雖不否認原告得請求移轉，但始終就對295地號土地換211地號土地之面積比例存有爭議。
（二）原告眼見系爭切結書15年之請求時效將至，故於98年3月19日前向新竹市香山區調解委員會申請調解，前後共調解3次，於同年5月18日第2次調解雖有作成調解書，惟因誤將原告於211地號土地之2分之1持分一併列入計算，而認被告庚○○○、被告丁○○僅需移轉90平方公尺予原告，嗣原告即刻於同年5月21日針對上開錯誤，請求再次調解；然因原訂同年6月5日調解期日取消，故是日並未進行調解。後同年6月8日進行第3次調解時，被告庚○○○、丁○○卻以已罹於時效消滅及對換之面積差距過大為由，拒絕移轉及調解。而前述第3次調解前夕，適本院以98年5月25日新院 雲民慧 98核690字第11066號函覆前開第2次調解所作成之調解書不予核定，理由為：「己○○既係本於與吳江龍間之協議聲請調解，自應列吳江龍之所有繼承人為調解對象，方能徹底解決紛爭。」而被告庚○○○、丁○○等或也因此主張時效消滅，而不同意依98年5月18日調解內容移轉，顯欲使原告完全喪失權利，故導致原告不得不起訴，以玆救濟。
（三）按民法第130條之規定：「時效因請求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」又按最高法院93年度台上字第1227號民事裁判要旨：「時效因聲請調解而中斷者，若調解不成立時，依民法第133條規定，固視為不中斷。惟民法第19條第1項第1款所稱之請求，並無需何種之方式，衹債權人對債務人發表請求履行債務之意思即為已足，債權人為實現債權，對債務人聲請調解之聲請狀，如已送達於債務人，要難謂非發表請求之意思。於此情形，自仍有民法第19條第1項第1款及第130條規定之適用。
倘債權人自聲請調解通知書送達債務人時起，於民法第130條規定之6個月期間內對債務人提起該訴訟者，自應視為時效於調解通知書送達時中斷。」換言之，就借名、信託關係而言，雖原告之父吳天送於59年往生，但信託關係並未因此而消滅，而仍需吳天送之繼承人終止，始生時效之起算；且吳江龍於83年3月20日又再與原告成立切結書而再次確認及成立借名、信託關係之存在，故雖吳江龍於95年間往生，自亦無發生有時效消滅之疑慮。再者，依民法第129條第1項第1款、第130條之規定及上開最高法院見解，本件有關系爭切結書，因原告已於98年3月19日聲請調解，時效自依法延長至98年9月18日。故被告庚○○○、被告丁○○等人認本件已罹於時效消滅，自有所誤會。
（四）按臺灣高等法院臺南分院94年度上易字第89號民事裁判要旨：「按借名契約，顧名思義，係指當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，但無使他方取得實質所有權或其他權利之意思。而在現行法制下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，如未違反強制規定或公序良俗，當非法所不許。」另最高法院67年台上字第507號判例要旨：「信託契約成立後，得終止時而不終止，並非其信託關係當然消滅。上訴人亦必待信託關係消滅後，始得請求返還信託財產。故信託財產之返還請求權消滅時效，應自信託關係消滅時起算。」、最高法院66年台再字第42號判例要旨：「按因私法上法律行為而成立之法律關係，非以民法（實質民法）有明文規定者為限，苟法律行為之內容，並不違反公序良俗或強行規定，即應賦予法律上之效力，如當事人本此法律行為成立之法律關係起訴請求保護其權利，法院不得以法無明文規定而拒絕裁判。所謂信託行為，係指委託人授與受託人超過經濟目的之權利，而僅許可其於經濟目的範圍內行使權利之法律行為而言，就外部關係言，受託人固有行使超過委託人所授與之權利，就委託人與受託人之內部關係言，受託人仍應受委託人所授與權利範圍之限制。信託關係係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立。應認委託人有隨時終止信託契約之權利。」
（五）本件295地號土地，緣係乃原告與吳天送於52年間以吳江龍名義登記；後因吳天送於59年間往生，經吳江龍與原告協議後，始簽立系爭切結書。故依此事實以觀，可證，吳江龍於83年3月20日前就系爭土地乃基於借名及信託之混合契約而為所有權登記之名義人。又83年3月20日後，乃再加上與原告就系爭土地成立借名、信託、及選擇等混合契約而為所有權登記之名義人。故縱被告等認系爭切結書已罹於15年時效消滅而拒絕履行，然原告亦得本於借名、信託、及選擇等混合契約關係，以起訴狀為終止借名、信託關係之意思表示，請求被告等人移轉295地號土地予原告。又按民法第1148條之規定：「繼承人自繼承開始時，除本法另有規定外，承受被繼承人財產上之一切權利、義務。但權利、義務專屬於被繼承人本身者，不在此限。」、同法第1153條第1、2項規定：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。繼承人相互間對於被繼承人之債務，除另有約定外，按其應繼分比例負擔之。」本件被借名信託人吳江龍雖不幸於95年5月24日往生，然借名、信託關係未經原告終止，依民法第1148條第1項、同法第1153條第1、2項之規定自應由吳江龍之繼承人概括承受借名信託關係及連帶責任。茲因雙方顯已協商破局，故以起訴狀就295地號土地之借名、信託關係為終止之意思表示。而終止借名信託關係後，吳江龍之全體繼承人依前開民法第1148條第1項、民法第1153條第1、2項之規定，自應對原告負有返還借名、信託物即295地號土地權利範圍2分之1之土地予原告之連帶義務及責任。
（六）退萬步而言，若本院認先位聲明無理由時，則原告亦僅能接受而改依系爭切結書及吳江龍生前與原告「一壟換二壟」之約定，依繼承法理請求被告等應將211地號土地移轉登記等語。
（七）對被告抗辯之陳述：
１、被告丙○○稱家族均賴吳天送、吳江龍及被告庚○○○支撐乙事為不實，此點從吳天送將295地號土地信託借名登記予吳江龍，吳江龍爾後將之出租第三人時，卻未曾將租金交付家族而充為該房成員使用收益等情節以觀，可證明被告丙○○所言不實在。且若原告自己賺的錢歸自己所有，何以吳天送及原告會將295地號土地信託借名登記予吳江龍？又若如被告丙○○所言，原告曾謂「大哥、大嫂很辛苦，三姓段295地號土地就登記給大哥、大嫂」，則何以吳江龍於83年3月20日需與原告簽立切結書？事實上，當年購買295地號土地後，原告曾詢問吳天送土地欲登記為何人，吳天送答稱：「土地當然是登記在你們兄弟名下」。當時原告因為尊敬吳江龍為長兄，故暫時把土地登記信託在吳江龍名下。295地號土地為兄弟間所共有，是原告與吳江龍一直以來共同且明確的認知。
２、就先位聲明部分，按依民法第1151條規定：「繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有。」又依民法第828條第1、2項規定：「公同共有人之權利義務，依其公同關係所由規定之法律或契約定之。除前項之法律或契約另有規定外，公同共有物之處分，及其他之權利行使，應得公同共有人全體之同意。」最高法院18年上字第172號判例要旨：「塋地為公同共有性質，非遇有必要情形經派下各房全體同意，或有確定判決後，不准分析、讓與或為其他處分行為。」最高法院17年上字第1109號判例要旨：「族人處分祖遺塋田，除有特定規約或習慣法外，非得族中共有人全體之同意，不得處分。」本件關於吳江龍遺產中，有關債務部份，顯然未經協議分割（約定由何人繼受，縱有約定，亦屬其內部分配，要無拘束原告之效力），則依上開民法第1151條、同法第828條第1、2項規定及其實務見解，有關吳江龍債務部份因尚屬未分割之遺產，而屬公同共有關係，則縱原告與被告庚○○○、丁○○等2人完成調解，但因欠缺其餘公同共有人之同意，自因欠缺全體公同共有人之意思表示，而尚難調解成立生效。
３、關於原告所申請調解之內容乃欲解決吳江龍債務問題，非僅單純請被告庚○○○、丁○○等移轉農地部份：
⑴按依民法第738條本文（應為但書之誤）第3款之規定：「
三、當事人之一方，對於他方當事人之資格或對於重要之爭點有錯誤，而為和解者。」得以錯誤為理由撤銷之。再者，查原告98年5月18日調解成立筆錄之內容以觀可知，原告乃聲請解決吳江龍應依83年3月20日切結書負擔移轉
180平方公尺之農地…等語云云。故依此而言，原告既乃聲請吳江龍繼承人應依83年3月20日切結書負擔移轉義務，即應以全體繼承人為聲請調解之對象。
⑵然因原告誤以為僅需對目前登記名義人即被告庚○○○、
丁○○等二人聲請履行吳江龍債務，而漏未向全體繼承人一併聲請調解，自當然發生民法第738條本文（應為但書之誤）第3款「當事人之一方，對於他方當事人之資格有錯誤，而為和解者。」之規定。綜上訴陳，本件雖可認原告與被告庚○○○、丁○○等二人之調解，雖因法院未予核備而不生調解效力，但仍具私法上之和解效力云云；然因有關和解之內容（即吳江龍債務），顯需與全體繼承人共同為之而就資格上顯有欠缺錯誤，原告自得爰依民法第738條本文（應為但書之誤）第3款之規定，以本狀（98年11月13日言詞辯論狀）為撤銷之。
４、縱認原告與被告庚○○○、丁○○等二人達成和解，亦無以免除其他繼承人之責任：
按依民法第1153條第1項之規定：「繼承人對於被繼承人之債務，負連帶責任。」同法第276條第1項規定：「債權人向連帶債務人中之一人免除債務，而無消滅全部債務之意思表示者，除該債務人應分擔之部分外，他債務人仍不免其責任。」。是再退步而言，倘仍認原告不得撤銷原告與被告庚○○○、丁○○等2人於98年5月18日新竹市香山區調解委員會調解成立之和解內容，然依上開民法第1153條第1項、民法第276條第1項等之規定，和解之效力顯未及於其他被告，故原告自仍得就吳江龍之債務，請求其餘未與原告達成和解之被告負責。
５、原告與吳江龍間是否存有信託、亦或借名關係存在：⑴吳天送與吳江龍間，究竟有無信託、抑或借名關係存在：
按解釋當事人所立書據之真意，應以當時之事實及其他一切證據資料為其判斷之標準，不能拘泥字面或截取書據中一二語，任意推解致失真意；易言之，契約應以當事人立約當時之真意為準；而真意何在，又應以過去事實及其他一切證據資料為斷定之標準，不能拘泥文字致失其真意（最高法院19年上字第28號及同院19年上字第453號判例參照）。臺灣高雄地方法院91年度訴字第3208號判決要旨：
「按當事人約定，一方（借名者）經他方（出名者）同意，而就屬於一方現在或將來之財產，以他方之名義，登記為所有人或其他權利人，即為借名契約。在現行法下，借名契約乃無名契約，依私法自治原則，當事人基於特定目的而訂立借名契約，自無不可，故當事人間之權利義務，應先依雙方當事人之契約內容而定，契約未約定者，則以補充解釋之方法定之，並參考民法關於委任之相關規定。又按信託契約之成立，以信託人與受託人間有一定之經濟目的，及受託人取得信託財產之財產權為必為，非謂自己之財產，以他人名義登記時，雙方之間當然有信託契約存在。按依一般社會不動產贈與之經驗，通常會由受贈者保有權狀，由受贈者負擔爾後之稅賦等費用、享有不動產具有之權利，及不動產會交付受贈者使用，此為常態。末按法院應依職權為法律之適用，不受當事人所陳述法律上見解之拘束。本件原告已清楚表明其請求之原因及事實，主張其係借其兄之名義為『信託』登記，該『信託』已經終止，而請求被告等移轉系爭房地。其就本事件權利義務之發生、消滅已為事實上及法律上陳述，法院即應依職權為法律之適用。」。按本件吳天送、吳江龍與原告己○○等
3人，為父子、兄弟關係，且均未受國府教育，故雖未立下書契為證，然依前開實務見解，亦得以當時之事實及其他一切證據資料，判斷其等之法律關係。本件原告與被告間對吳天送購得系爭土地卻登記予吳江龍名下，而吳天送往生後，雙方再簽立系爭切結書，參以被告等承認就吳江龍與原告對295地號土地之權利關係乃共有關係等以觀，則吳天送與吳江龍間就295地號土地，顯係符合信託關係、抑或借名關係之成立要件灼明。
⑵原告與吳江龍間，究竟有無信託、抑或借名關係存在：
承前所述，按吳天送往生後，依法吳天送與吳江龍間就
295地號土地之信託、抑或借名關係應為終止。吳江龍即應將信託、抑或借名關係之295地號土地移轉登記返還予吳天送之全體繼承人。惟吳江龍亦為吳天送之繼承人，且
295地號土地本即登記吳江龍名下，故吳天送往生後，吳江龍依法僅需將295地號土地之2分之1權利範圍移轉予原告即可。然因當時295地號土地吳江龍仍出租予第三人使用及為求土地之完整性，故幾經討論後，雙方始於83年3月20日簽立切結書。而依系爭切結書之全文以觀，亦可知吳江龍與原告間同意就295地號土地仍繼續登記於吳江龍名義下，且為『建地』之土地完整性起見，故雙方有換地之約定，亦即：
①若原告將來選擇295地號土地（即建地），則295地號土地
全歸原告，而原告需將其所有211地號土地其中權利範圍合計10萬分之31725.9（面積54.45坪）之所有權移轉登記予吳江龍。
②若原告將來選擇211地號土地（即農地），則295地號土地
全歸吳江龍，但吳江龍應將其所有211地號土地其中權利範圍合計10萬分之31725.9（面積54.45坪）之所有權移轉登記予原告。
綜上所述，有關295地號土地部分，吳天送與吳江龍間顯存有信託、抑或借名關係存在，而於吳天送往生後，吳江龍因未將295地號土地之2分之1權利範圍移轉原告，而雙方另立系爭切結書等情以觀，顯原告與吳江龍間就295地號土地之2分之1權利範圍繼續成立信託、抑或借名關係至為灼明，以資原告將來選擇。
６、就所謂「一壟換二壟」之約定，並非「一坪換二坪」。依系爭切結書中第一項載明雙方換地之約定標的內容以觀，有關295地號土地（即建地）面積約為27.225坪（約90平方公尺）；有關211地號土地（即農地）面積約為39坪（折合約為129平方公尺）。倘所謂「一壟換二壟」即被告等所稱「一坪換二坪」之方式，則原告與被告等就295地號土地權利均為2分之1，換算成面積即約為13.6125坪（約45平方公尺），何以交換之標的211地號土地需提出39坪，而非27坪呢（折合約129平方公尺，為建地45平方公尺之2.87倍）？顯見所謂「一壟換二壟」，並非意指「一坪換二坪」之方式。並參系爭切結書中附記所載，即倘發生土地徵收時，贈與之面積改為「三姓橋段295號壹坪對香中段211號兩坪」以觀，倘雙方所謂「一壟換二壟」約定，乃「一坪換二坪」之說法，則295地號土地若遭徵收，豈可能仍約定為「一坪換二坪」之方式換地？系爭建地因只有約27坪面積，故若兄弟分別蓋房子，顯無法分成「二壟」，而只能蓋「一壟」房子。而系爭土地既係為兄弟間所共有，權利各半，所以兄弟雙方當時才會跳脫土地二分之一持分的框框，以『換地（保留建地完整性）』之方式商談，意即欲取得建地者，其整塊「建地一壟」面積拿去（即27.225坪，約90平方公尺），但必須拿出自己名下的「農地二壟」的面積出來換（即54.45坪，約180平方公尺），此確實為當時雙方合意之土地對換條件。故如係被告所謂「一坪換二坪」之說法，將發生以建地13.6125坪換得農地27.225坪（即90平方公尺），而與切結書所載約39坪之狀況完全不符。故縱原告未證明何以應係換得180平方公尺，但依切結書記載，換地後，原告至少應取得約
128.92平方公尺（約39坪）之農地，而絕非90平方公尺。
７、按被告丁○○於98年12月10日當庭所提出之「繼承吳江龍遺產表」，其中有關「丁○○」部分，除第一欄位關鍵部分正確填寫「暉」之外，其餘均填寫為「輝」，故其真正已生疑義，原告自否認其為真正。又，被告丙○○於98年12月10日言詞辯論期日稱吳江龍之繼承人於96年7月7日做遺產分割，然依被告丁○○於98年12月10日當庭所提出之「繼承吳江龍遺產表」可證：
⑴製作日期載明「97.4.10」：故所謂「當初有無約定分到
211地號土地的人要履行移轉切結書的義務」即已不實在。
⑵此債務乃丁○○一人負擔，並未包括被告庚○○○：故所
謂「當初有無約定分到211地號土地的人要履行移轉切結書的義務」亦為不實在。
再，若約定被告丁○○需負擔對原告之債務，何以丁○○所分得之遺產竟遠低於被告戊○○達新台幣（下同）3,442,588元？顯然不合常理而諉無可採。
８、債務人間之債務承擔約定非經債權人同意不生效力：按依最高法院20年上字第11號判例要旨：「債務之承任，於債權人有重大之利害關係，非經債權人承認，對於債權人不生效力。」退萬步而言，假設被告等已就吳江龍之債務進行分割，而協議由被告丁○○承擔吳江龍對原告之債務，然此債務承擔之分割，充其量亦僅係被告內部間之協議，非經原告同意，依上開判例見解，自對原告不生效力。
９、本件原告乃基於繼承之法理而為起訴，不因吳江龍應履行之債務嗣後由何一繼承人繼承而有所不同，故僅需被告等均為吳江龍之繼承人，原告自得基於繼承之法理對吳江龍全體繼承人起訴之，故被告等認不應對其餘繼承人起訴，自有所誤會。又，本件98年5月18日調解筆錄未經法院核定，故自不生調解效力。而除調解不生效力外，有關和解之效力，因被告庚○○○、丁○○並無代理其餘被告之權限，而顯資格有所不符，業經原告以書狀再三撤銷其意思表示（民法第738條），自無和解效力可言。縱認其有和解之效力或原告已選擇農地，因依系爭切結書吳江龍對原告之債務乃約定39坪，而被告庚○○○、丁○○充其量亦僅達成27.22坪（90平方公尺）之返還，尚欠11.78坪未為履行，則被告等被訴，自無不合之理（此為假設，原告仍爰用民法第738條撤銷和解之效力）。
、本件若果為贈與關係，被告等主張或可考慮；然依本件相關證據、證詞以觀，雖系爭切結書內容有載「贈與」，但實際上乃就農地與建地如何分配而為協議，故開頭始載「切結書」，而不載「贈與契約書」。故依最高法院19年上字第28號判例要旨、同院19年上字第453號判例要旨，被告等以贈與關係為撤銷意思表示，自失所附麗。
、按295地號土地本即登記於吳江龍名義下，吳江龍何需再約定其得選擇？次按系爭切結書（一）之附記乃「依徵收變動而變動贈與比：三姓橋段295號壹坪對香中段211號兩坪」，換言之，倘換地比例即為1:2，實無理由畫蛇添足再行約定「依徵收變動而變動」。參以系爭切結書所載之比例為1:2.86（即129平方公尺除以45平方公尺等於2.86倍），更足資證明當時換地之約定絕非一坪換二坪。
（十）為此聲明：
１、先位聲明：請求判令被告庚○○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、辛○○、乙○○等8人應將坐落於新竹市○○段○○○○號、地目：建、面積：90平方公尺、權利範圍2分之1之土地所有權移轉登記予原告。
２、備位聲明：請求判令被告庚○○○、丁○○、戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、辛○○、乙○○等8人應將坐落新竹市○○段○○○○號、地目：田、面積：567.36平方公尺、權利範圍10萬分之31725.9（面積54.45坪）之土地所有權移轉登記予原告。
二、被告等人則為下列之陳述及聲明：
（一）被告丙○○辯稱：被告丙○○為訴外人吳江龍之長女，伊成長環境為：家中有4個大人，分別為祖父吳天送、父親吳江龍、母親即被告庚○○○、叔叔即原告己○○；祖父吳天送當家，伊父母所作的農作物、家禽所得都歸吳天送所有，家中日用花費都要向吳天送拿，但原告自己賺的錢是歸自己所有。原告雖主張其與52年間出資百分之20與吳天送共同承買295地號土地，但當時原告自己表示其大哥吳江龍及大嫂庚○○○很辛苦，故295地號土地就登記給渠等。現原告要求土地移轉登記，從對家庭付出的比例來看，不知為何原告如此斤斤計較。原告與吳江龍當時為換地之協議時，結論是以295地號土地1坪換211地號土地2坪，並簽立了系爭切結書。嗣吳江龍往生後，系爭切結書之執行因算法不同而產生糾紛，且因211地號土地是原告管理使用，原告阻撓吳江龍之繼承人（即被告丙○○等）辦理農業使用證明，使渠等繳了610,900元之冤枉遺產稅。
就295地號土地換211地號土地的計算方式有2，惟2種算式結論皆同，亦即若以原告對295地號土地2分之1持分換211地號土地，原告將得211地號土地373.68平方公尺，而吳江龍得193.68平方公尺。
（二）被告庚○○○等8人以：
１、查295地號土地係被告戊○○1人單獨所有，其餘7位被告就該土地並無任何權利，原告竟起訴請求其他7位被告應移轉登記非其所有之土地，於法不合，應予駁回。
２、至於211地號土地係被告庚○○○、丁○○2人所有，原告與上開2人於98年5月18日在香山區調解委員會成立調解，原因事實已如調解筆錄所載，並無任何資格錯誤情形，原告主張撤銷，於法不合。又原告反於調解成立之內容，更行起訴請求，亦為法所不許。至於其他6位被告，並非該211地號土地之所有權人，原告訴請該6人移轉土地，根本無從給付，原告之訴並不合法，應予駁回。
３、本件原告主張之法律關係為借名、信託登記，但原告就上開事實，迄未盡舉證責任，被告等特予否認。又倘該土地為借名、信託登記，何以須過戶2分之1之土地權利予原告？原告就此法律上理由，亦未加以詳細說明，原告之主張自屬不能成立。
４、原告又主張依系爭切結書，被告等應將相當295地號土地面積2倍之農地（54.45坪）過戶予原告，但查：
⑴系爭切結書內容已記載為「土地贈與」，既是贈與，則應
適用民法有關贈與之規定處理，依民法第408條第1項之規定：「贈與物之權利未移轉前，贈與人得撤銷其贈與。」，本件關於295地號土地或211地號土地，土地權利均未移轉，被告等特為撤銷贈與之意思表示，並以98年12月10日民事言詞辯論意旨狀繕本之送達為之。上開贈與既已撤銷，原告自不得以系爭切結書向被告等為任何請求。
⑵再者，依系爭切結書之內容第（一）（3）點觀之，選擇
權在於吳江龍，而非原告；又（一）記載：「贈與比：三姓橋段295地號壹坪對香中段211號（應是香美段之誤）兩坪。」，亦即，如吳江龍選擇多分得295地號土地1坪，則應以211地號土地2坪分給原告；本件吳江龍選擇多分得295地號土地僅45平方公尺，故應將211地號土地中之90平方公尺分予原告，原告主張應多分得180平方公尺，並無理由。
５、綜上，本件原告主張「非所有權人之被告應移轉土地權利予原告」、「已成立之調解筆錄應撤銷」、「本件是借名、信託契約」、「被告應移轉45平方公尺或54.45坪予原告」．．．，或為法所不許、或於法不合、或未舉證、或無依據等語，資為抗辯。並均聲明：請駁回原告之訴。
三、兩造不爭執之事實：
（一）原告己○○與被告之被繼承人吳江龍於83年3月20日曾合意簽立系爭切結書。
（二）吳江龍於95年5月24日死亡，其名下所有295地號土地由被告戊○○繼承，211地號土地（持分2分之1）由被告丁○○、庚○○○繼承（持分各為10萬分之33125、10萬分之16875）；並均於96年9月17日辦理繼承登記。
（三）嗣原告與被告丁○○、庚○○○於98年5月18日於新竹市香山區調解委員會成立調解，被告丁○○同意將其繼承之上開211地號土地（持分10萬分之33125）所有權移轉90平方公尺予原告，原告同意補償被告丁○○、庚○○○等繼承211地號時繳交之稅金20萬元，於辦理土地移轉登記時交付。惟原告旋於同年5月21日以調解內容模糊、坪數計算錯誤為由，具狀向香山區調解委員會請求再行調解；嗣前開調解書於98年5月25日，經本院以新院雲民慧98核690字第11066號函覆不予核定，理由略為：「己○○既係本於與吳江龍間之協議聲請調解，自應列吳江龍之所有繼承人為調解對象，方能徹底解決紛爭。」。
四、本院經協議兩造整理並確認爭點為：
（一）原告與吳江龍就295地號土地2分之1持分部分有無信託或借名登記關係存在。
（二）原告依照終止借名或信託關係（包括吳天送部分）請求被告移轉295地號土地持分2分之1所有權有無理由。
（三）原告主張依照系爭切結書請求被告將211地號土地權利範圍10萬分之31725.9之土地所有權移轉登記予原告有無理由。
四、本院之判斷：
（一）原告不能證明其與被告之被繼承人吳江龍就系爭295地號土地有信託或借名契約存在：
１、按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。又稱信託者，謂委託人將財產權移轉或為其他處分，使受託人依信託本旨，為受益人之利益或為特定之目的，管理或處分信託財產之關係，信託法第1條定有明文。質之，信託人將財產所有權移轉與受託人，使其成為權利人，以達到當事人間一定目的之法律行為而言。是信託關係因委託人信賴受託人代其行使權利而成立，故需基於受託人與委託人間合意訂立受託契約，始能發生，而主張信託關係存在之權利人，自應就此信託契約（或類似信託之無名契約）之成立負舉證之責。復按借名登記乃當事人約定一方所有應經登記之財產以他方為登記名義人，惟該財產之管理、使用、處分仍悉由未登記為所有權人之一方自行處理，其契約著重在當事人間之信任關係，並無不法，應屬合法有效之契約，性質與委任契約類同，應類推適用委任關係終止、消滅之規定，不因當事人間將契約名之為信託契約，而影響該借名登記契約終止或消滅與否之判斷，此有最高法院91年度台上字第1871號、95年度台上字第7號判決意旨可資參照。
２、本件原告主張其於52年間，出資百分之20與吳天送共同購買295地號土地，並將295地號土地信託或借名登記於吳江龍名下，被告雖不否認吳天送購入系爭295地號土地時原告有出資，惟否認吳江龍就前開土地有與吳天送或原告間成立信託或借名契約，查系爭295地號土地縱認為吳天送與原告所合資購買，惟吳江龍為吳天送之長子，原告則為次子，於52年間原告與吳江龍均僅二十餘歲，所得收入均由渠父親吳天送統一支應至為平常，而吳天送將系爭295地號土地登記為長子吳江龍名義，或係出於贈與、借名、信託…等，原因不一而足，非必基於信託或借名，原告既未能證明吳天送與吳江龍間有訂立信託契約或借名登記之合意，其主張吳天送與吳江龍就系爭295地號土地有信託契約或借名關係存在，已難信取。
３、又原告雖提出吳江龍與原告於83年3月20日簽立之切結書，以吳江龍承諾將其名下之295地號或211地號部分土地移轉予原告，因認吳江龍就系爭295地號土地與吳天送或原告間有借名或信託契約云云。惟查系爭切結書記載「立互結書人吳江龍以下簡稱為甲方，己○○以下簡稱為乙方，今因甲、乙雙方有關『土地贈與』切結條件如左：（一）此贈與之不動產標示依照後列：⑴土地座落：新竹市○○○段○○○號…」等語，內容均未提及原告或吳天送就系爭295地號土地與吳江龍間有信託或借名關係存在。且如原告與吳江龍間有信託或借名契約，則由吳江龍名下之系爭295地號移轉予原告，衡情應會表明終止借名或信託之旨，而非稱之『土地贈與』。是故此切結書無從證明吳天送或原告與吳江龍間存在信託或借名登記關係。
４、參以兩造均不否認系爭295地號土地於登記為吳江龍所有後，均由吳江龍管理使用，嗣吳江龍將295地號土地出租與第三人時，未曾將租金或收益分與原告，足徵原告與吳江龍間並未成立借名登記契約，吳江龍亦未有依信託本旨，為原告之利益或為特定目的管理或處分295地號土地之事實，原告主張其與吳江龍就295地號土地成立借名或信託關係，即無足取。
５、綜上，原告就其主張吳天送與吳江龍間就系爭295地號土地有信託或借名登記之合意，及系爭切結書簽立時原告亦與吳江龍間就前揭土地成立信託或借名契約乙節，既未盡舉證之責任。則原告先位之訴，以起訴狀繕本送達被告為終止信託或借名登記關係之意思表示，並依繼承及終止信託或借名契約之法律關係，請求被告將系爭295地號土地應有部分2分之1移轉登記予原告，即屬無據，不應准許。
（二）原告主張依照系爭切結書請求被告將211地號土地權利範圍10萬分之31725.9之土地所有權移轉登記予原告有無理由：
１、查被告之被繼承人吳江龍與原告於83年3月20日立有切結書1紙，載明「仝立切結書人吳江龍以下簡稱為甲方，己○○以下簡稱為乙方，今因甲、乙雙方有關土地贈與切結條件如左：（一）此贈與之不動產標示依照後列：依徵收變動而變動贈與此：三姓橋段295一坪對香中段（按應為香美段之誤）211號二坪連業過戶費用共同負擔。
⑴土地座落：新竹市○○○段○○○號地目：建、面積：97平方公尺因牛埔南路拓寬徵收約7平方公尺，實際現有面積約90平方公尺，折合為27.2250坪，第二次政府預計拓寬15米道路尚未辦理徵收。⑵土地座落：新竹市○○段（按應為香美段之誤）211地號地目：田、面積117.9750平方公尺，折合為39坪為農牧用地。⑶以上二筆土地所有權為吳江龍所有：如分到三姓橋段295號乙筆土地及香中段211號乙筆土地，政府公課稅（土地增值稅）等稅金各自負擔，絕不反悔及提出異議。⑷分到香中段211號土地為農地禁止分割，僅以實測面積為基準標示圖（立下合約書）測量費用由分到負擔。（二）前開切結之不動產限於至83年3月20日止以內甲、乙雙方各當遵守確實履行贈與，各不得反悔違約第情事發生，並不得異議，並願放棄先訴抗辯權。經雙方喜悅恐口無憑，特立此切結書為證。新竹市○○○段○○○號土地⑴立切結書人（甲方）：吳江龍。
新竹市○○段○○○號（按應為香美段之誤）土地⑵立切結書人（乙方）：己○○。見證人： 陳圳 。中華民國83年3月20日」。觀其意旨，應係吳江龍同意提供其名下所有之295或211號部分土地贈與予己○○，且原則上係以295號土地1坪對211號土地2坪之比例對換。又系爭切結書內文中（一）⑶雖載有「如分到三姓橋段295號乙筆土地及香中段211號乙筆土地…」等語，看似簽訂切結書之人得選擇分到何地，惟就系爭切結書之整體內容以及吳江龍在切結書最後295地號土地下方簽名蓋章；己○○則於211地號土地下方簽名蓋章等情觀之，及原告於本院自承：「（所以吳江龍是在切結書上三姓橋段295號土地切結書人下方簽好名之後再拿切結書給你簽的？）是」、「（所以簽切結書時你就決定你分到香美段211地號土地？）當時還沒有決定」、「（既然沒有決定為何你在香中段211地號土地立切結書人下方簽名？）他說一壟換二壟，建地一壟換農地二壟」、「（簽切結書就是你分到農地、吳江龍分到建地，只是換地比例的問題？）是」等語（見卷第119頁反面、120頁正面），暨兩造均不否認211地號土地向由原告管理使用，吳江龍則於295地號土地上建屋使用等使用現況觀之，堪認原告於簽訂系爭切結書當時，已選擇211地號土地之權利甚明。是吳江龍依系爭切結書之約定，即負有移轉系爭211地號土地117.9750平方公尺之土地予原告之義務。而吳江龍嗣於95年5月24日死亡，其繼承人即被告等均未拋棄繼承，為兩造所不爭，則依民法第1148條第1項、民法第1153條第1、2項之規定，被告等應對原告連帶負有上開義務。至被告雖辯稱系爭切結書為土地贈與，且土地均尚未移轉，爰以98年12月10日之言詞辯論意旨狀為撤銷贈與之意思表示，原告即不得本於系爭切結書向被告等為任何請求云云。惟為履行道德上義務而為贈與者，贈與人無任意撤銷權，民法第408條第2項後段定有明文。本件被告亦不否認系爭295地號土地為原告與吳天送所出資購買，是吳江龍願履行前揭切結書之義務而移轉其名下之295或211號部分土地予己○○，顯係出於此原因，應認為履行其道德上之義務，揆諸前揭規定，吳江龍或其繼承人即被告即不得任意撤銷，被告前揭所辯，應非可採。
２、惟按和解者，謂當事人約定，互相讓步，以終止爭執或防止爭執發生之契約；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，民法第736條、第737條定有明文。復按和解，如當事人以他種之法律關係或以單純無因性之債務約束等，替代原有之法律關係而成立者，為屬於創設性之和解；倘以原來而明確之法律關係為基礎而成立和解時，則屬認定性之和解。故以原來明確之法律關係為基礎而成立之和解，既僅有認定效力，債權人自非不得依原來之法律關係再訴請債務人給付，祇法院不得為與和解結果相反之認定而已；又依鄉鎮市調解條例規定由各該鄉鎮市公所調解委員會調解成立所作成之調解書，係屬雙方當事人以終止爭執為目的而互相讓步所為之合意。縱該調解書因未經法院核定，不生鄉鎮市調解條例第24條第2項（鄉鎮市調解條例業經修正為第27條第2項）規定之與民事確定判決有同一之效力，仍應認為具有私法上和解契約之效力，此有最高法院84年度台上字第624號、87年度台上字第2342號判決要旨可資參照。查原告與吳江龍簽有上開切結書已如前述，惟因211地號屬農地，依修正前農業發展條例限制不得分割移轉，嗣吳江龍於95年5月24日死亡，其名下211地號土地（持分2分之1）由被告丁○○、庚○○○繼承（持分各為10萬分之33125、10萬分之16875）；並於96年9月17日辦理繼承登記。惟因兩造對切結書所載295地號及211地號土地之換地比例存有爭議，原告遂與被告庚○○○、丁○○於98年5月18日，在新竹市香山區調解委員會成立調解，內容略為被告丁○○同意將其繼承之211地號土地90平方公尺之所有權移轉予原告、原告同意補償被告庚○○○、丁○○繼承211地號土地時繳交之稅金20萬元等情，此有聲請調解書、新竹市香山區調解委員會調解筆錄附卷可考（見卷第20頁）。
嗣系爭調解書雖經本院為不予核定，亦有本院98年5月25新院雲民慧98核690字第11066號函在卷可參（見卷第44頁），惟揆諸前開說明，應認仍發生私法上和解契約之效力。再者，前揭和解係依切結書之法律關係為基礎所成立，並非另以他種法律關係替代切結書之約定，應認僅有認定效力，則原告非不得依原來切結書之法律關係為請求，惟本院仍不得為與和解結果相反之認定，併予敘明。
３、又原告雖主張其乃為解決吳江龍應依系爭切結書負擔土地移轉義務而聲請調解，故應以吳江龍之全體繼承人為聲請調解之對象，斯時其僅以被告庚○○○、丁○○為聲請調解之對象，係對他方當事人之資格有錯誤，爰依民法第738條但書第3款規定撤銷和解云云。惟查，原告於聲請調解時，吳江龍名下之211地號土地（持分2分之1）已由被告丁○○、庚○○○辦理分割繼承，有土地登記謄本在卷可按（見卷第456頁），被告等人亦自承渠等已就被繼承人吳江龍之遺產辦畢遺產分割，分到211地號土地之人即應履行吳江龍對原告所負之義務等語（見卷第120頁反面），則原告僅以被告庚○○○、丁○○為聲請調解之對造，其主觀上應係認為吳江龍對211地號土地之所有權已由被告庚○○○、丁○○分割繼承，吳江龍依系爭切結書所負移轉211地號土地予原告之義務亦應移歸被告庚○○○、丁○○承受，就此而言，原告對他方當事人之資格應無錯誤，是原告主張以當事人資格錯誤為由撤銷和解，為無理由。
４、再查，原告復主張，倘其不得撤銷上開和解，然依民法第1153條第1項、民法第276條第1項等之規定，和解之效力顯未及於其他被告，故原告自仍得就吳江龍之債務，請求其餘未與原告達成和解之被告負責等語。然按遺產分割後，其未清償之被繼承人之債務，移歸一定之人承受，或劃歸各繼承人分擔，如經債權人同意者，各繼承人免除連帶責任，民法第1171條第1項定有明文。本件被告庚○○○等8人已就被繼承人吳江龍之遺產協議分割，並將211地號土地之持分及其上所負之義務分歸被告庚○○○、丁○○承受（持分各為10萬分之33125、10萬分之16875），業據渠等自承在卷，原告雖主張被告等人所為之債務承受對其不生效力，被告等仍須就系爭切結書之債務負連帶責任云云。惟原告既明知吳江龍所有之211地號土地已分割繼承登記為被告庚○○○、丁○○所有，原告並願以被告庚○○○、丁○○為對象聲請調解，核其主觀意思，應係認繼承211地號之人即負有履行切結書之義務，而其餘繼承人則與此無關，亦即原告已同意吳江龍依系爭切結書所負之債務移歸由被告庚○○○、丁○○承受，其他繼承人則免其義務，揆諸前開法律規定，被告庚○○○等8人就吳江龍依系爭切結書所負之債務即得免除連帶責任。原告主張其仍得請求被告戊○○、丙○○、壬○○、癸○○、辛○○、乙○○等6人清償吳江龍就系爭切結書所負之債務，即非有理。
５、末查原告與被告庚○○○、丁○○於98年5月18日所作成之調解筆錄具有民法上和解契約之效力，已如前述，原告與被告庚○○○、丁○○間就211地號土地所生之權利義務關係應以此和解契約為準，原告本得依據此和解契約請求被告丁○○將其所有211地號土地90平方公尺之所有權移轉登記予原告。惟原告備位部分並未依前開和解契約為請求，而係本於系爭切結書請求被告庚○○○等8人將211地號土地權利範圍10萬分之31725.9（面積54.45坪）移轉登記予原告，惟依系爭切結書所生之法律關係，就被告丁○○應移轉211地號土地90平方公尺以外之範圍，應已為上開和解契約所替代而不得請求。是原告請求被告丁○○將211地號土地90平方公尺之所有權移轉登記予原告，為有理由，應予准許，逾此部分，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所提之證據，經審酌後認均與判決結果不生影響，爰不予一一論述。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國99年1月28日
民事第二庭法官楊明箴以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
中華民國99年1月28日
書記官林欣宜