裁判字號：臺灣桃園地方法院106年簡上字第471號刑事判決
裁判日期：民國106年12月06日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決106年度簡上字第471號上訴人即被告 蔡溢鑫 （原名 謝鴻章 ）上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院於中華民國106年8月31日106年度桃簡字第1437號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣桃園地方法院檢察署106年度毒偵字第395號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、蔡溢鑫（原名謝鴻章）前於民國87年間因施用第一、二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經令入戒治處所強制戒治後，於90年4月29日執行完畢釋放，並經臺灣高等法院以88年度上訴緝字第21號、88年度上易字第1758號判決判處免刑確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，再犯施用第一級毒品案件，經本院以92年度訴字第1645號判決判處有期徒刑7月確定。
二、詎仍不知戒除毒癮，竟另基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於106年1月1日晚間11時許，在桃園市○鎮區○○路某網路咖啡之廁所內，以將甲基安非他命置入玻璃球內燒烤後吸食其煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於同年月2日凌晨0時20分許，在桃園市○鎮區○○路○○0段000○0號前為警查獲，並扣得其所有未施用完之第二級毒品甲基安非他命1包（驗前含袋毛重0.64公克，取樣0.0025公克鑑定用罄後，驗餘含袋0.6375公克），及其所有供施用甲基安非他命所用之玻璃球吸食器1組。
三、案經桃園市政府警察局移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面：
一、按犯毒品危害防制條例第10條之罪（施用第一、二級毒品罪）者，檢察官應聲請法院裁定，令被告入勒戒處所觀察、勒戒，經勒戒處所陳報，認受觀察、勒戒人無繼續施用毒品傾向者，應即釋放，並為不起訴之處分；認有繼續施用毒品傾向者，即應聲請法院裁定令入戒治處所強制戒治，俟強制戒治期滿釋放，再為不起訴之處分。惟依上揭規定觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪者，檢察官即應依法追訴，毒品危害防制條例第20條第1項、第2項、第23條第2項分別定有明文。次按92年
7月9日修正公布、93年1月9日施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」；依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定，經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「
5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序；倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議及97年
9月9日97年度第5次刑事庭會議決議、98年度台非字第21
1號、99年度台非字第277號判決意旨可資參照）。經查，被告前於87年間因施用第一、二級毒品案件，經裁定送觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經令入戒治處所強制戒治後，於90年4月29日執行完畢釋放，並經臺灣高等法院以88年度上訴緝字第21號、88年度上易字第1758號判決判處免刑確定。復於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之92年間，再犯施用第一級毒品案件，經本院以92年度訴字第1645號判決判處有期徒刑7月確定，復於強制戒治執行完畢釋放後5年後，三犯本件施用第二級毒品罪之事實，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，是被告既已於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內，再犯施用毒品案件並經依法追訴論罪，是被告三犯本件施用第二級毒品甲基安非他命案件為警查獲，雖均在之前二次強制戒治執行完畢釋放五年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒與強制戒治後，既已於五年內再犯，與單純「五年後再犯」之情形有別。則依前揭說明，本件自應由檢察官提起公訴。
二、至於本判決所引用之非供述證據部分，與本案均有關連性，亦無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力，復於審理時，提示並告以要旨，使檢察官、被告充分表示意見，自得為證據使用。
貳、實體方面：
一、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊中及本院審理中均坦承不諱，且被告為警查獲後經採集其尿液（尿液編號：106偵-0007號）送檢驗，結果呈甲基安非他命類陽性反應，有桃園市政府警察局尿液暨毒品檢體真實姓名與編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告各1紙（見偵卷第17、45頁）在卷足憑，並有第二級毒品甲基安非他命1包及玻璃球吸食器1組扣案可資佐證。上開扣得之透明結晶
1包（毒品編號：D106偵-0007號），經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，係呈甲基安非他命陽性反應，有該公司106年1月20日編號UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告1紙（見偵卷第17、46、56頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白核與事實相符，堪予採信。次查，被告於90年4月29日強制戒治執行完畢釋放後5年內，二犯施用第一級毒品案件，業經本院以92年度訴字第1645號判決判處有期徒刑7月確定，復於強制戒治執行完畢釋放後5年後，三犯本件施用毒品罪之事實，有刑案資料查註紀錄表、全國施用毒品案件紀錄表、臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份附卷可稽，被告三犯本件施用第二級毒品甲基安非他命案件為警查獲，雖均在之前二次強制戒治執行完畢釋放五年之後，惟其於毒品危害防制條例修正前，初犯施用毒品罪，經觀察、勒戒與強制戒治後，既已於五年內再犯，與單純「五年後再犯」之情形有別。本件經檢察官提起公訴，依前開說明，其訴追條件業已充足，於法自無不合，應予依法論科。
二、上訴駁回之理由：
（一）原審本於同上見解，認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條、第41條第1項前段、第38條第1項第2款等規定，並審酌被告在前已有多次施用成癮性毒品之犯行前科紀錄，有臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙件在卷可按，於本件雖非累犯，素行顯然不佳。又其業因施用毒品，經觀察勒戒及強制戒治執行完畢釋放後，且於5年內一再犯有施用第二級毒品罪經論罪科刑並執行完畢後，猶更犯本件，戕害自身身心健康甚鉅。且其前屢因施用毒品經查獲及觀察勒戒、強制戒治處分暨刑之執行後，仍未能悔過自新，意志力、自制力顯極薄弱，惟因尚未對社會造成重大危害，且其犯罪後自白犯行態度尚佳等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準，及說明扣得之甲基安非他命1包（驗前毛重0點64公克，驗餘毛重0點6375公克，鑑定用罄0.0025公克）及無法析離上述毒品之外包裝袋1只，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。鑑定取樣用罄之甲基安非他命白色結晶0.0025公克已因鑑定滅失，爰不諭知沒收。另說明扣案之玻璃球吸食器1組，則為被告所有，且係供其犯罪所用之物，業據其陳明在卷，依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收等，其認事用法尚無不合，量刑亦稱妥適。
（二）被告上訴意旨以：其前施用第二級毒品前科距本案犯行已不止5年，又此次會再施用毒品，實乃因在家照顧中風行動不便的母親，和照顧一名發展遲緩且有過動兒症狀的5歲兒子，在長期睡眠不足及精神壓力過大之不得已情狀下，一時缺乏思考又犯下此愚笨行為，絕無素行不佳，且被告須繼續工作以維持家庭生計，倘入獄服刑將導致家庭經濟陷入困境，被告對於己之吸毒犯行已徹底悔悟，並下定決心戒除毒癮，不再施用毒品，請求給予緩刑機會云云，並提出其5歲幼子身心障礙證明及其母罹病行動不便之照片在卷可資佐證。惟按量刑之輕重及緩刑之宣告，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其已斟酌刑法第57條各款所列情狀，而未逾越法定刑度，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；至刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。查原判決就如何量定被告宣告刑之理由，業已審酌刑法第57條各款情形，就其所犯之施用第二級毒品罪，量處有期徒刑5月，並未逾越職權，亦未違反比例原則，亦無其他失出或失入之違法或失當之處。原審審酌被告無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，顯見被告法治觀念確屬薄弱，依其犯罪情狀觀察，更無可得適用刑法第59條之情形可言，而原審於量刑時已衡酌各項情節，所處刑度既無過重之違失，亦未逾越職權或違反比例原則。核被告之上訴意旨，純屬其個人主觀上對法院量刑之期盼，並置原判決前開論述於不顧，任意指摘原審量刑過重，上訴請求從輕量刑，亦不足採。綜上，被告之上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第3項、第368條，判決如主文。
本案經檢察官周彤芬到庭執行職務。
中華民國106年12月6日
刑事第十六庭審判長法官劉家祥
法官徐雍甯法官游紅桃以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳忠順中華民國106年12月7日