裁判字號：臺灣臺南地方法院106年訴字第881號刑事判決
裁判日期：民國106年11月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣臺南地方法院刑事判決106年度訴字第881號公訴人臺灣臺南地方法院檢察署檢察官被告黃富成指定辯護人本院公設辯護人林宜靜上列被告因毒品案件，經檢察官提起公訴（偵查案號：106年度偵字第7294號），經審理後判決如下：
主文黃富成犯意圖販賣而持有第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
扣案如附表所示之第三級毒品、電子磅秤壹台、空夾鍊袋壹包均沒收之。
事實
一、黃富成前於民國104年間，因詐欺案件經本院以104年度簡字第1861號判決判處有期徒刑3月確定，並於105年11月22日易科罰金執行完畢。
二、黃富成明知愷他命(Ketamine)、甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、5-Me0-MIPT、Methylone（bk-MDMA）、均係毒品危害防制條例列管之第三級毒品，未經許可，不得擅自販賣，竟於106年3月底某日，在臺南市○○區○○○街○號7樓之22居所附近之公園，向真實姓名與年籍均不詳、綽號「 阿聖 」之成年男子，以新臺幣（下同）55,000元之價格，購得前揭內含愷他命(Ketamine)、甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、5-Me0-MIPT、Methylone（bk-MDMA）等第三級毒品100公克以供自己施用。嗣因黃富成於106年4月初某日，獲悉綽號「阿聖」者可提供更為便宜之第三級毒品，遂起意將前揭所購，業經施用所餘，如附表所示之第三級毒品更易持有目的，而欲將之販售圖利，藉以獲款購買較為價廉之第三級毒品愷他命供己施用。嗣經警於106年4月13日11時20分許，持本院核發之搜索票至黃富成上開居所執行搜索，當場扣得黃富成意欲出售，如附表所示之第三級毒品20包，及均屬黃富成所有，且供其分裝前揭第三級毒品所用之電子磅秤1台、空夾鍊袋1包及黃富成所有之手機1支。
三、案經 高雄 市政府警察局仁武分局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之判斷：本院以下所引之具傳聞性質之證據，檢察官、被告黃富成及渠辯護人於本案言詞辯論終結前，並未爭執其證據能力，本院審酌前開證據之作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，且經本院於審判期日就上開證據依法進行調查、辯論，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。至以下所引用之不具傳聞性質之證據，並無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，且經本院於審理中提示並告以要旨而為調查，依法自應有證據能力。
貳、犯罪事實之認定：
一、上揭犯罪事實，業據被告黃富成於偵查及本院審理時坦承不諱（參見偵卷第24頁、本院卷第36頁背面），並有電子磅秤1台、空夾鍊袋1包及如附表所示第三級毒品20包扣案可稽。
另附表所示毒品業經鑑定內含第三級毒品愷他命(Ketamine)、甲基甲基卡西酮（Mephedrone）、5-Me0-MIPT、Methylone（bk-MDMA）等情，亦經高雄市立凱旋醫院鑑定屬實，有該院106年7月6日高市凱醫驗字第47570號濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷（參見偵卷第30頁至第34頁），堪認被告於偵查及審理中之任意性自白確與事實相符。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪，雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語，在文義解釋上當然已寓含有買賤賣貴，而從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下，仍係以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；衡以毒品之非法交易向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸之行為，為一般民眾普遍認知之事，倘非有利可圖，絕無平白甘冒被查緝重罰之高度風險，而單純代無深切交情之人購買毒品之理。又販賣毒品本非可公然為之，亦無公定價格，容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一，此觀本案被告於本院審理時，亦自承交易過程中，會從中抽取部分毒品施用以為所得自明；從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價格，做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴，足認被告意欲販賣所持有之第三級毒品，無非係欲藉以從中賺取差價，主觀上確有從販賣毒品中賺取差額利益之營利意圖，當無疑義。綜上，被告意圖販賣而持有第三級毒品之犯行均事證明確，洵堪認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而
持有第三級毒品罪。公訴意旨雖以被告係以意圖營利而販入，雖尚未販出，然販入毒品之舉已著手於販賣行為，故認被告所為應構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪等語。惟按毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言。所謂意圖，乃犯罪構成之主觀違法要素，亦屬犯罪之成立要件，最高法院96年度台上第1772號著有判決可資參照；另按刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準，最高法院101年度第10次刑事庭會議決議可資參照。查本案被告於本院審理時供稱：其於
106年3月底向綽號「阿聖」者以5萬5千元之價格購買100公克之第三級毒品，於施用部分後，因綽號「阿聖」者向其表示願意以4萬7千元或4萬8千元之價格販售新的一批愷他命，其因而起意將原先購買，施用所餘之毒品出售獲利，藉以購得較便宜之毒品等語（參見本院卷第36頁背面至第37頁），參以本案扣案第三級毒品毛重約38.19公克（參見警卷第26頁），與被告原先購買之100公克相較而言，確有短少之現象，是被告於本院審理時所辯：於施用部分毒品後，始行起意販售剩餘之毒品牟利等語，尚非無據，應可採信。復依本案卷證所示，尚無證據可認被告業已覓得販售毒品對象、進行兜售毒品等販賣毒品之著手行為，從而，被告於購入毒品之初，尚無販賣毒品之故意，嗣持有後始行起意販售牟利，且尚未著手於販賣行為，參諸前開說明，被告所為應係該當於毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪。公訴意旨認被告所為係構成毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪等語，容有未洽，惟其基本事實同一，本院仍得審酌並變更起訴法條如上。
㈡加重減輕部分：
1.被告有如事實欄所述之前案科刑及執行完畢之紀錄，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，依刑法第47條第1項規定為累犯，應加重其刑。
2.被告於偵查及審理中均自白犯行，合於毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑之要件，爰依該條項規定就上開犯行減輕其刑，並依法先加後減之。
㈢爰審酌被告明知毒品危害自己與他人健康甚重，卻僅因貪圖
價廉毒品，即起意販售毒品，對毒品之流傳、社會治安等面向，均有相當之負面影響、惟尚未著手，實際影響之程度尚輕、且渠年富力強，不思以正當途徑賺取報酬，為貪圖不法利益而意圖販賣毒品，自應予相當之刑事非難，惟念被告犯罪後，業已坦承犯行，顯見非無悔意之犯罪後態度，另參酌被告持有毒品之數量等情狀，兼衡被告之品行、智識程度、家庭生活、經濟狀況等一切情狀，茲量處如主文所示之刑，以資懲儆。
㈣沒收：
1.按第三級毒品本身既為被告意圖販賣之標的，自非屬供被告違犯毒品危害防制條例第5條第3項所用之物，是尚難依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，惟此係屬不受法律保護之違禁物，應依刑法第38條第1項規定沒收之，最高法院99年度台上字第2718號、第3193號判決可資參照。是扣案如附表所示第三級毒品，既屬被告意欲出售之第三級毒品，參諸前開見解，已屬違禁物，自應依刑法第38條第1項之規定沒收之。
2.按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。查扣案電子磅秤1台、空夾鍊袋1包均屬被告分裝毒品所用之物，業據被告於本院審理時自承在卷（參見本院卷第35頁背面），是此部分屬供被告犯罪所用之工具，應依前開規定沒收之。
3.另扣案行動電話手機1支，並無證據可資認定被告曾持以犯罪，亦非違禁物，自無沒收之餘地，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、毒品危害防制條例第5條第3項、第17條第2項，第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第38條第1項，判決如主文。
本案經檢察官蔡佰達到庭執行職務中華民國106年11月29日
刑事第九庭審判長法官陳淑勤
法官高如宜法官卓穎毓以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官吳采蓉中華民國106年11月30日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第5條意圖販賣而持有第一級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第二級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第三級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
意圖販賣而持有第四級毒品或專供製造、施用毒品之器具者，處
1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
附表┌──────┬─────────┬─────────────┐│編號│檢驗項目│外觀及送驗說明│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色結晶粉末檢驗前淨重│││(檢出3級毒品）│6.008公克、檢驗後淨重││││5.985公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色粉末檢驗前淨重0.092公│││(檢出3級毒品）│克、檢驗後淨重0.075公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色結晶粉末檢驗前淨重│││(檢出3級毒品）│0.802公克、檢驗後淨重0.785││││公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色結晶粉末檢驗前淨重│││(檢出3級毒品）│0.870公克、檢驗後淨重0.844││││公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色結晶粉末檢驗前淨重│││(檢出3級毒品）│0.801公克、檢驗後淨重0.782││││公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色結晶粉末檢驗前淨重│││(檢出3級毒品）│0.869公克、檢驗後淨重0.845││││公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色結晶粉末檢驗前淨重│││(檢出3級毒品）│0.803公克、檢驗後淨重0.783││││公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色結晶粉末檢驗前淨重│││(檢出3級毒品）│0.832公克、檢驗後淨重0.808││││公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色結晶粉末檢驗前淨重│││(檢出3級毒品）│0.770公克、檢驗後淨重0.746││││公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色結晶粉末檢驗前淨重│││(檢出3級毒品）│0.766公克、檢驗後淨重0.744││││公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色結晶粉末檢驗前淨重│││(檢出3級毒品）│0.867公克、檢驗後淨重0.845││││公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色結晶粉末檢驗前淨重│││(檢出3級毒品）│0.780公克、檢驗後淨重0.755││││公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色結晶粉末檢驗前淨重│││(檢出3級毒品）│0.839公克、檢驗後淨重0.816││││公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色結晶粉末檢驗前淨重│││(檢出3級毒品）│0.783公克、檢驗後淨重0.761││││公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色結晶粉末檢驗前淨重│││(檢出3級毒品）│0.825公克、檢驗後淨重0.805││││公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色結晶粉末檢驗前淨重│││(檢出3級毒品）│0.794公克、檢驗後淨重0.773││││公克│├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色粉末檢驗前淨重11.556公│││(未檢出3級毒品）│克、檢驗後淨重11.515公克││├─────────┤│││Mephedrone(檢出3級││││毒品)│││├─────────┤│││5-MeO-MIPT(檢出3級││││毒品）│││├─────────┤│││Methylone(bk-MDMA)││││(檢出3級毒品）│││├─────────┤│││Mephedrone，純度約││││51.66％，檢驗前總││││純質淨重約5.970公││││克││││││├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色粉末檢驗前淨重0.737公│││(未檢出3級毒品）│克、檢驗後淨重0.695公克││├─────────┤│││Mephedrone(檢出3級││││毒品）│││││││├─────────┤│││5-MeO-MIPT(檢出3││││級毒品）│││││││││││├─────────┤│││Methylone(bk-MDMA)││││(檢出3級毒品）│││├─────────┤│││Mephedrone，純度約││││50.65％，檢驗前總││││純質淨重約0.373公││││克││││││├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色粉末檢驗前淨重0.235公│││(未檢出3級毒品）│克、檢驗後淨重0.210公克││├─────────┤│││Mephedrone(檢出3級││││毒品）│││├─────────┤│││5-MeO-MIPT(檢出3級││││毒品）│││├─────────┤│││Methylone(bk-MDMA)││││(檢出3級毒品）│││├─────────┤│││Mephedrone，純度約││││45.87％，檢驗前總││││純質淨重約0.108公││││克││││││├──────┼─────────┼─────────────┤│B00000000-00│愷他命（Ketamine）│白色膠囊2顆檢驗前毛重0.564│││(未檢出3級毒品）│公克、檢驗後毛重0.532公克││├─────────┤│││Mephedrone(檢出3級││││毒品）│││├─────────┤│││5-MeO-MIPT(檢出3級││││毒品）│││├─────────┤│││Methylone(bk-MDMA)││││(檢出3級毒品）│││├─────────┤│││Mephedrone，純度約││││44.57％，檢驗前總││││純質淨重約0.251公││││克││││││├──────┼─────────┼─────────────┤│合計│Mephedrone，檢驗前│愷他命（Ketamine）白色結晶│││總純質淨重共6.702│粉末檢驗前淨重共17.501公克│││公克│、檢驗後淨重17.152公克│││││└──────┴─────────┴─────────────┘