裁判字號： 臺灣 高雄地方法院103年軍訴字第13號刑事判決
裁判日期：民國103年12月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決103年度軍訴字第13號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告劉柏成指定辯護人本院公設辯護人黃秋葉上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度軍偵字第53號），本院判決如下：
主文劉柏成共同犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年陸月。未扣案販賣第三級毒品所得新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供貳佰肆拾小時之義務勞務，及接受法治教育叁場次。
事實
一、劉柏成（民國101年12月19日入伍，102年12月19日退伍，義務役）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，依法不得販賣、持有，竟與 黃志昇 （此部分另經臺灣高等法院高雄分院以103年度上訴字第466號判處有期徒刑2年8月，嗣經上訴最高法院遭判決駁回確定）共同基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，於102年7月25日19時22分秒， 劉昶權 以其持用之0000000000號行動電話撥打至黃志昇持用之0000000000號行動電話（起訴書誤載為劉柏成持用，已經公訴檢察官當庭更正），表示欲購買第三級毒品愷他命，雙方達成以新臺幣（下同）500元購買毒品之合意後，黃志昇隨即指示劉柏成前往交付毒品，並於同日19時36分56秒，以其持用之上開行動電話撥打至劉柏成持用之0000000000號行動電話與，以確認劉柏成是否抵達交易地點，嗣於同日19時37分許，在高雄市○○區○○○路與溪洲三路口之「大高伯廟」，劉柏成即將黃志昇交付重量不詳之第三級毒品愷他命1包交予劉昶權，劉昶權並於翌（26）日某時，在不詳地點將購買上開毒品之價金500元交付予黃志昇。嗣經警於102年10月
4日17時許，前往黃志昇位於高雄市○○區○○○路○○○號之居所搜索，扣得其持以聯絡販賣毒品用之上開行動電話1支，因而查悉上情。劉柏成嗣於偵查及本院審判中自白共同販賣第三級毒品愷他命情事。
二、案經高雄市政府警察局左營分局（下稱左營分局）報告國防部南部地方軍事法院檢察署（下稱南軍檢署），經該署移送高雄地檢署呈請最高法院檢察署檢察長令轉福建金門地方法院檢察署（下稱金門地檢署）偵辦，再經金門地檢署呈請最高法院檢察署檢察長令轉高雄地檢署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按「現役軍人非戰時犯下列之罪者，依刑事訴訟法追訴、處罰：一、陸海空軍刑法第44條至第46條及第76條第1項。二、前款以外陸海空軍刑法或其特別法之罪。」、「本法中華民國102年8月6日修正之條文施行前，已依本法開始偵查、審判或執行之第1條第2項案件，依下列規定處理之：一、偵查、審判程序尚未終結者，偵查中案件移送該管檢察官偵查，審判中案件移送該管法院審判。但本法修正施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響。」、「本法中華民國102年8月6日修正之條文，除第1條第2項第2款自公布後5個月施行外，自公布日施行。」，102年8月13日修正公布之軍事審判法第1條第2項、第237條第1項第1款、第2項則分別定有明文。又按「現役軍人違反毒品危害防制條例之規定者，依其規定處理之。」，陸海空軍刑法第77條則定有明文。經查，被告劉柏成於101年12月19日入伍服役，於102年12月19日退伍，有被告之兵籍資料查詢結果1紙在卷可參（見金門地檢署103年度軍偵字第6號案卷，下稱【軍偵三卷】，第19頁），雖其犯罪行為時及遭發覺時（經證人劉昶權102年10月7日警詢時供述而發覺），均在任職服役中，且所犯係屬陸海空軍刑法第77條所定之罪，惟前揭102年8月13日修正之軍事審判法第1條第2項第
2款嗣已施行，自應依刑事訴訟法追訴、處罰。又被告所犯經南軍檢署軍事檢察官偵辦後，因軍事審判法修正而移送高雄地檢署，又因被告本係於陸軍金門防衛指揮部金東守備隊服役，故經高雄地檢署移轉予金門地檢署管轄，後因被告退伍返回址設於高雄市林園區之住所地，再經金門地檢署移轉予高雄地檢署檢察官偵查後提起公訴，是本件自應由本院依刑事訴訟法予以審理。
貳、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決後述所引用認定被告劉柏成有前開犯行之證據資料，屬被告以外之人於審判外之陳述部分，俱經檢察官、被告及辯護人同意有證據能力（見本院103年度軍訴字第13號案卷，下稱【軍訴卷】，第32至33頁），本院審酌該等證據作成時之情況，並無不法或不當之情形，復核與本案相關之待證事實具有關聯性，認以之作為證據適當，依上開規定，應具有證據能力。
叁、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於偵查中及本院審理中坦承不諱（見軍偵三卷第17至18頁；本院103年度審軍訴字第9號案卷第24頁；軍訴卷第20頁、第31頁、第38頁），核與證人劉昶權於警詢、證人劉昶權與證人即另案被告黃志昇於高雄地檢署102年度偵字第23966號案件偵查中之證述（見警卷第27至30頁；高雄地檢署103年度軍偵字第15號案卷，下稱【軍偵二卷】，第16頁、第18至20頁）相符，並有搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表影本、及另案被告黃志昇分別與劉昶權、被告通話聯繫之通訊監察譯文各1份在卷可參（見警卷第
9至11頁、第26頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，洵堪採為認定犯罪事實之依據。
二、又販賣毒品係違法行為，且近年來政府機關為維護人民健康及社會秩序，對於販賣毒品之行為查緝甚嚴，而毒品之價格昂貴且取得不易，若販賣毒品予他人卻無利益可得，販賣毒品者又豈會甘冒遭查獲後須面臨重刑處罰之風險，耗時費力與購毒者聯繫並販售毒品？是衡諸經驗法則及論理法則，在有償交易毒品之情形，應可合理認定販毒者係為牟取利益，始會甘冒遭查獲之風險販售毒品，且其出售毒品之價格應會高於其販入之成本價格，以藉此從中賺取差價牟利。查本件雖無證據足資認定另案被告黃志昇販入第三級毒品愷他命之成本價格，是無法確知其販賣毒品予劉昶權所得之實際利潤，然依前開說明，可認其應確有賺取相當之利益，否則其當無費時聯繫並甘冒重刑風險販售毒品之理，足認黃志昇販賣第三級毒品愷他命予劉昶權時，其主觀上確有藉此營利之意圖無訛。
三、再按聯絡毒品買賣、交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院101年度臺上字第1401號判決意旨參照）。本件被告明知黃志昇販賣第三級毒品愷他命，猶仍依其指示而交付毒品予買受人劉昶權，足徵其有與黃志昇共同販賣毒品營利之犯意聯絡，且其亦參與販賣毒品之構成要件行為，是被告就前揭犯罪事實，自應負共同正犯之責。
四、綜上，本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，應依法論科。
肆、論罪科刑：
一、論罪部分：核被告所為，係犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。被告就上開犯行，與另案被告黃志昇有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
二、刑之減輕事由：㈠依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑之適用：
按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。被告就其所犯上開販賣第三級毒品犯行，業於偵查及審理中坦承不諱，爰依上開規定，予以減輕其刑。
㈡刑法第59條規定之適用：
又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。查本件被告係受另案被告黃志昇之指示將第三級毒品愷他命交予劉昶權，參與犯罪之情節較輕，且其次數僅有1次，相較於大量販售毒品之毒梟，被告之主觀惡性及因其犯行對社會所生之危害俱顯然較低，參以被告於為本件犯行時年僅20歲，年紀尚輕，思慮難免有欠周全，而其所犯雖得依毒品危害防制條例第17條第
2項規定減輕其刑，將最輕本刑減為2年6月以上有期徒刑，惟衡諸其上開犯行之客觀犯罪情狀、主觀惡性，仍屬情輕法重，爰依刑法第59條之規定，酌減其刑。
㈢被告同有毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條所定之減輕事由，依刑法第70條之規定遞減之。
三、科刑部分：㈠爰審酌被告明知毒品戕害身心，竟仍無視法令禁止毒品流通
之規範，將第三級毒品愷他命交予買受人，所為助長毒品流通，影響社會秩序且戕害國民身心健康，且於服役期間為之，忽視軍紀，實有不該，惟考量其僅交付1次、價值500元之愷他命，且係聽從黃志昇之指示而交付，犯罪參與情節較輕，及其於本件犯行時年僅20歲，另其於偵查中及本院審理中均坦承犯行，態度非差，又其前無因犯罪經法院判處罪刑確定之前案紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽（見軍訴卷第4至5頁），兼衡其國中畢業之智識程度、勉持之經濟生活狀況（見被告警詢筆錄【受詢問人欄】之記載，警卷第22頁）及檢察官之意見等一切情狀，量處如
主文所示之刑，以資警惕。又本院衡酌前述諸情，認就被告所犯量處如主文所示之刑，已足懲被告，並令其知所警惕，檢察官就被告前揭犯行，求處有期徒刑2年6月，尚嫌過重，併予敘明。
㈡又衡酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
上揭被告之前案紀錄表各1份附卷可查，其因一時失慮，致罹刑章，惟犯後於偵查中即坦承犯行，可徵其尚知悔悟，諒其經此偵、審程序及刑之宣告，應知所警惕，而無再犯之虞，並考量被告之年紀尚輕，現年僅21歲，故認對其宣告之刑以暫不執行為適當，經考量被告之犯罪情節後，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，就其所犯併予宣告緩刑5年，以啟自新。復審酌為確保被告能知所警惕並建立正確之法治觀念，本院認有課予其一定負擔之必要，爰依刑法第74條第2項第5款、第8款，命被告應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供240小時之義務勞務，及接受法治教育3場次，另依刑法第74條第2項第8款規定，併依刑法第93條第1項第2款之規定，諭知被告於緩刑期間付保護管束。
四、沒收部分：按「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。該規定係採義務沒收主義，惟該條文並未特別規定「不問屬於犯人與否，沒收之」，是「其供犯罪所用或因犯罪所得之財物」，仍應適用刑法第38條第3項前段，以屬於犯罪行為人所有者為限，始應予沒收（最高法院99年度臺上字第3468號判決意旨參照）。經查：
㈠被告與黃志昇共同販賣第三級毒品愷他命之所得500元雖未
扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定予以宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。至被告與黃志昇固為共同正犯，然黃志昇並非本件受裁判之對象，自不宜就前揭販毒所得，於本案宣示被告應與黃志昇連帶沒收之旨，至判決確定後，檢察官仍應本於共同正犯連帶沒收之原則而為執行，乃屬當然（最高法院98年度臺上字第632、3389、7613號判決意旨參照），附此敘明。
㈡至於被告用以與黃志昇聯繫而未扣案之0000000000號行動電
話，係由案外人 陳耕惠 所申辦，此有該門號之申請人資料1份在卷可參（見南軍檢署102年度偵字第401號案卷第12頁），而被告於審理中則稱：該門號電話是伊友人申請的，不是伊的等語（見軍訴卷第40頁），此外，復核無確實證據足認上開行動電話係被告或黃志昇所有，爰不予宣告沒收。
㈢又黃志昇持用之0000000000號行動電話係由案外人 黃泰琮 所
申辦，此有該門號之申請人資料查詢結果1份在卷可憑（見軍訴卷第13頁），亦核無確實證據足認該行動電話是黃志昇或被告所有，亦不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，軍事審判法第
1條第2項第2款、第237條第1項第1款，陸海空軍刑法第13條、第77條，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第59條、第74條第1項第
1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官李白松到庭執行職務。
中華民國103年12月17日
刑事第十三庭審判長法官黃蕙芳
法官顏珮珊法官周佑倫上正本證明與原本無誤。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國103年12月17日
書記官董明惠附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。